KORUNAN HUKUKİ DEĞER:

Doktirinde çeşitli fikirler olmakla beraber (İnsan hayatı, güvenliği, gebenin sağlık hakkı, aile hakkı, genel ahlak, devletin nüfus politikası vb) asıl olan ceninin “yaşama ve gelecek hakkıdır.” Burada gelecek hakkından neyi anladığımı belirtmemiz gerekiyor.

Gelecek Hakkı: İnsan ve diğer canlılar dahil her canlının; başka bir canlının haksız müdahalesi ile karşılaşmadan kendi geleceğini özgürce belirleyebilme ve hayatına karşı doğal olmayan müdahalelere maruz bırakılmama hakkı vardır.

Örneğin ormanda bir yaban domuzunun kendisi ve yavrularının ormanda yaşama hakkı onun doğal hakkıdır. Doğrusu bu hak ona doğa (veya inanca göre Tanrı) tarafından zaten verilmiştir. İnsanın; bu yaban domuzunu zevk için avlaması-öldürmesi yaban domuzu ve yavrularının gelecek hakkına saldırıdır. Onun yaşama hakkından başka doğada özgürce, kendi ve yavrularının geleceğini doğal hayat içinde belirleme hakkı, gelecek hakkı olarak değerlendirilmelidir. Yaban domuzunu sadece ve mecburen beslenme amacıyla avlayan avcı insanın kendi geleceğini kurtarmak için mecburen bu ruhsatı kullanması da bu hakka aykırı davranmak gibi görülebilir. Ancak bu durumda domuzu avlamaktan başka çaresi olmayan insanın zorunluluğunun, hayvandan üstün görülmesi sebebiyle haksız bir durumdan bahsedemeyiz. İnsan türünün doğayı ve doğanın dengesini bozarak dünyada sadece kendisine bir gelecek hakkı görmesi de bu hakkın kötüye kullanılması olarak görülebilir. Biz bu hakka kısaca “zaman hakkı” diyoruz.

Cenin açısından; anneye bağlı olan hayatını kendisinin belirleme durumu söz konusu olmaz. Doğanın anneye verdiği; çocuğunu doğurana kadar bedeninde taşıması ve doğduktan sonra da annelik güdüsüyle belli bir yaşa kadar onu koruyup gözeterek hayata katılmasını sağlaması görevidir. Bu bir hak değil görevdir, hatta anne baba açısından vazgeçilmez ve reddedilmez bir görevdir. Bu görev karşılığı ebeveynin belli hakları olsa da bu hakların içinde çocuğunun yaşama hakkını veya zaman hakkını ihlal etmek yoktur. Ayrıca bu görevin anne baba tarafından yerine getirilmemesi durumunda toplumun bu görevi üstlenmesi gerekir, dolayısıyla devletin de bebeğe karşı ilk ve önemli görevidir.

Tüm bu sebeplerden anne karnındaki bebeğin sahip olması gereken birinci hak “zaman hakkı” olması  gerekir. Bu hak ona başkalarının müdahalesi olmadan kendi başına yaşama kabiliyeti olana dek korunmak hakkı vermelidir. Anne babanın da bu hakka saygılı olması ve bebeği kendini idare edecek yaşa gelene kadar korumak görevi zaruridir. Bu suç açısından (doktirindeki tüm fikirlere rağmen) tek korunan değer, bebeğin “zaman hakkı” ve yaşama hakkıdır.

MADDİ UNSURLAR

TCK 99’da olduğu gibi ön koşul gebe bir kadının olmasıdır. Doktrin bu ön şartı “canlı ve sağlıklı” cenin bulunması gerekir dese de bizce kadının hamile olduğunun farkında olması bu ön şart için yeterlidir. Kadın hamile olduğunun farkındaysa ve bu gebelikten kurtulmak istemişse bilgisinin bir önemi olmamalıdır. Kadının kötülüğünü, karnındaki bebekten kurtulmak istemesi zaten ortaya çıkarmaktadır. Ayrıca karnındaki bebeğin ölü olduğunu bilen kadın açısından suç oluşsa da tıbbi zorunluluk sebebiyle ceninin anne karnından çıkarılması kusuru etkileyen, ortadan kaldıran bir fiil olacaktır.

FİİL: Serbest hareketli bir suçtur ve vasıtaları da serbesttir. Suç; icrai olarak işlenebildiği gibi “doğal olarak garantör” olan annenin ihmali hareketiyle de işlenebilir. Örneğin; bilerek ve bebeğe zarar vermek-düşürmek maksadıyla kendini aç bırakan bir anne açısından suçun ihmalen işlenmesi söz konusudur.

FAİL: Cenini karnında taşıyan gerçek veya taşıyıcı annedir

MAĞDUR: Her zamanki gibi, doktrine rağmen mağdur; toplum veya devlet değil, yaşama ve “zaman hakkı” elinden alınan ve insan türünün bir bireyi bile olamamış cenindir.

KONU: Düşürülen çocuk daha doğrusu bebek bile olamayan cenindir. Bu açıdan korunan maddi değer insan yavrusunun bedeni bütünlüğüdür.

NETİCE: Neticeli bir suçtur. Netice çocuğun düşmesi olarak tarif edilir ancak ceninin herhangi bir zarar görmesi de netice olarak düşünülmeliydi.

(Anne belli hareketlerle icraya başlasa ancak çocuk düşmeyip anne karnında ağır hasar görse veya sakat kalsa kasten yaralama suçu oluşması gerekir ancak, bebeği kendi türünün bireyi olarak kabul etmeyen “doktrin” bunu suç olarak kabul etmemektedir)

NEDENSELLİK ve OBJEKTİF İSNADİYET: Nedensellik; netice bakımından annenin hareketlerinde aranır. Ayrıca çocuğun düşmesinin anneye isnad edilebilmesi gerekir. Bu açıdan annenin taksirli fiillerinin çocuğun düşmesine sebep olması durumunda suç oluşmaz.  Çünkü taksirle işlenebilen bir suç olarak belirlenmemiştir.

SUÇUN MANEVİ UNSURU

Suç ancak kast ile işlenebilir. Kast doğrudan kast olmalıdır. Maddedeki düzenlemeden dolayı suç taksirle işlenemez. Yapılan hareketlerin amacı çocuğun düşmesini-ölmesini sağlamak olmalıdır.

Gebe kadının intihar etmesi durumunda çeşitli alternatifler oluşur;

1-Kadın ölür ve cenin yaşar veya ölürse; iki ihtimalde de fail ortadan kalkmış olduğu için suç soruşturulamaz.

2-Kadın ölmez ve cenin de ölmez ise;  cenini düşürmeye yönelik kastın varlığı kanıtlanamaz. Ancak kadın samimi ikrarında cenini öldürmek maksadıyla intihar ettiğini söylemişse teşebbüsün oluştuğunu söylememiz gerekiyor.

3-Doktrinde bir görüşe göre; kadın ölmez ve çocuk düşerse gebe kadının kastı cenini öldürmeye yönelik değil kendini öldürmeye yönelik olduğundan gebe kadın açısından bir suç oluşmayacaktır. Bu durumda şöyle bir cevap verilebilir; kişi intihar maksadıyla bir takım hareketler yaparken başkalarının ölümüne sebep olsa cezalandırılmaması gerekir çünkü suç oluşmamıştır demek mümkün müdür? Bu durumda intihar maksadıyla yapılan hareketlerin de başkalarına zarar vermesi suçu oluşturuyorsa intihar maksadıyla hareket eden kadının karnındaki bebeğe verdiği zarar da suç oluşturmalıdır.

4-Muztafa Özen; kadının intiharından sonra sağ kalıp, ceninin ölmesi durumunda, kadının kastına bakmak gerektiğini ifade ediyor. Kadının kastı olup olmadığını kadına sormamız gerektiğinden bahsedildiğinden burada kastın kadının niyeti olarak anlamamız gerektiği görülüyor. Halbuki kastı; tipikliğin yani maddedeki fiil unsurlarının bilerek ve istenerek işlenmesi diye biliyoruz. Bu hareketleri bilerek ve isteyerek işleyen kadının niyetinin kötü olmadığı, cenini öldürmeye yönelik olmadığı gibi bir alternatifi düşünmek bile abestir. Zira karnında sorumlu olduğu bir canlıyı taşıyan kadının kendisi öldüğünde karnındaki ceninin de öleceğini bilememesi gibi bir durum hiç bir alternatif gelecekte mümkün değildir. Akıl sağlığı yerinde olan hiç bir kadın kendini öldürürken ceninin yaşayacağı gibi bir alternatifi düşünmez. Bu sebeple intihar eden kadın için eğer ölmezse sadece iki alternatif bulunmalıdır. Birincisi cenin ölmüşse kasten öldürme, ikincisi cenin ölmemişse kasten öldürmeye teşebbüs. Bu iki alternatif dışında bir üçüncüsünün mümkün olmaması gerekmektedir.

HUKUKA AYKIRILIK UNSURU:

Gebe kadının rızâsı madde metnine göre “on haftaya kadar” geçerlidir ve hukuka uygunluk sebebidir.

Bu durumda da itirazımız geçerlidir. Rızânın hiç bir zaman bu suçun oluşmasını engellememesi gerekir. Bunun tek istisnası tıbbi zorunluluk sebebiyle anne veya bebekten birisinin seçme mecburiyeti doğmasıdır.

SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ:

TEŞEBBÜS: Suç açısından teşebbüs ve gönüllü vazgeçme mümkündür.

İŞTİRAK: Fail gebe kadındır ve özgü suçtur. Suça iştirâk edenler bağlılık kuralı gereği ancak azmettiren veya yardım eden olabileceklerdir. Ancak yardım edenin icra hareketlerine doğrudan katılması durumunda bu suç değil TCK 99 da işlenen “çocuk düşürtme” suçu oluşacaktır. Buradan anladığımız yardım edenin yardımı icrayı değil, manevi yardımı oluşturmalıdır.

İÇTİMA: Bileşik suç tanımlanmamış ancak zincirleme suç mümkündür. Mağduru toplum olarak kabul eden görüşe göre zincirleme suç mümkün ama bana göre mümkün değildir; çünkü kadının birden fazla gebeliğini sonlandırması durumunda farklı mağdurlar yani bebekler bulunmaktadır.

KAYNAKLAR:

ARTUÇ, Mustafa. BAYYURT Yıldırım. 2008. Gerekçeli, Karşılaştırmalı, Tablolu, Eski ve Yeni Metinleriyle TCK-CMK-CGİK. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 6. Baskı

ARTUK, M. Emin. GÖKCEN, Ahmet. 2021. Ceza Hukuku Özel Hükümler. Ankara, Adalet Yayınevi, 19. Baskı

ARTUK, M. Emin. GÖKCEN, Ahmet. YENİDÜNYA, A. Caner. 2014. Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara, Adalet Yayınevi, 8. Baskı

CENTEL, Nur. ZAFER, Hamide. ÇAKMUT Özlem. 2007. Kişilere Karşı İşlenen Suçlar Cilt-1. Ankara, Beta Yayınları, 1. Baskı

CENTEL, Nur. ZAFER, Hamide. ÇAKMUT Özlem. 2010. Türk Ceza Hukukuna Giriş. Ankara, Beta Yayınları, 6. Baskı

DÜLGER, Murat Volkan. 2020. Bilişim Hukuku ve İnternet İletişim Hukuku. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 8. Baskı

GÜNAY, Erhan. 2008. Adli Muayene ve Otopsi. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı

HOUCK, Max M. SIEGEL, Jay A. Çev. Edit. DOĞAN, Yeşim. 2016. Fundamentals of Forensic Science / Adli Bilimlerin Temeli. Ankara, Nobel Yayıncılık, (2. Baskı Çevirisi)

KARAKUŞ, Oğuz. 2009. Kriminalistik. Ankara, Adalet Yayınevi, 1. Baskı

KAYGISIZ, Mustafa. 2017. Temel Kriminalistik. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 4. Baskı

MADEN, Mehmet. 2021. Ceza Hukukunda Kişisel Verilerin Korunması. Ankara, Adalet Yayınevi, 1. Baskı

ÖZBEK, Veli Özer. 2019. İnfaz Hukuku. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 11. Baskı

ÖZBEK,Veli Özer. DOĞAN, Koray. BACAKSIZ, Pınar. TEPE, İlker. 2018. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 9. Baskı

ÖZEN, Mustafa. 2018. Ceza Hukuku Özel Hükümler Dersleri. Ankara, Adalet Yayınevi, 3. Baskı

ÖZGENÇ, İzzet. 2014. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 10. Baskı

ÖZKARA, Erdem. 2020. Adli Tıp. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı

SARITAŞ, Erkan. 2018. Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları. İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı

SONGAR, Ayhan. 1976. Psikiyatri. İstanbul, Matematik  Araştırma Enstitüsü Baskı Atölyesi, 2. Baskı

POLAT, Oğuz. 2015. Kriminoloji ve Kriminalistik Üzerine Notlar. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı

TEZCAN, Durmuş. ERDEM, Mustafa Ruhan. ÖNOK, R. Murat. 2007. Teorik ve Pratik Ceza Hukuku. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 5. Baskı

TOROSLU, Nevzat. 2018. Ceza Hukuku Özel Kısım. Ankara, Savaş Yayınevi, 9. Baskı

YELDAN, Didem. TANERİ, Gökhan. 2020. Cinsel Suçlarda Beraat. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı

YURTCAN, Erdener. 2019. Rüşvet – Zimmet – İrtikap – Görevi Kötüye Kullanma. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 3. Baskı

YURTCAN, Erdener. 2019. Cumhuriyet Savcısının El Kitabı. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı