Ceza Genel Kurulu 2021/160 E. , 2022/342 K.
“İçtihat Metni”
Yargıtay Dairesi Ceza Genel Kurulu
Sanık …’un görevi kötüye kullanma suçundan TCK’nın 257/1, 62, 50/1-a, 52/2-4 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 27.01.2021 tarihli ve 43-7 sayılı hükmün sanık ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Onama” istemli 07.05.2021 tarihli ve 59309 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Ceza Genel Kurulunca sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.
İncelenen dosya kapsamına göre; Cumhuriyet savcısı olan sanık …’un 31.12.2012 tarihinde birinci sınıfa ayrıldığı,Hâkimler ve Savcılar Kurulu 3. Dairesince 24.05.2016 tarih ve 9875-6216 sayı ile sanık hakkında soruşturma izni, Hâkimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesince 27.02.2017 tarih ve 136-100 sayı ile de kovuşturma izni verildiği,… Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/13838 numaralı soruşturma dosyasında verilen arama kararının incelenmesinde; şikâyetçi …’nın, . Mah. . Sokak, . No: 1-2, 8. Blok, D: 2 …/… adresinde bulunan evin kendisine ait olup farklı amaçlarla kullanılmasından endişe ettiğini, evinin kilitli olduğunu, evde kiracının olmadığını ve evi kimseye kiraya vermediğini, evini satın aldıktan sonra eve giremediğini, evinde arama yapılarak kendisine teslim edilmesini talep ettiği 23.09.2015 tarihli şikâyet dilekçesi ve ekinde yer alan 05.08.2015 tarihinde …… tarafından …’ya söz konusu konutun satışına dair tapu senedi sureti ile nöbetçi Cumhuriyet savcısı olan sanık …’a müracaat ettiği, Cumhuriyet savcısı …’un şikâyetçinin ifadesini almadan ve dilekçesini soruşturma defterine kaydetmeden, dilekçenin altına Şehit … Polis Merkezi Amirliğine hitaben “Makul şüphe ve gecikmesinde sakınca bulunan hâl olduğundan, bahsi geçen ikâmette 23.09.2015 günü 15.30-16.30 arası arama yapılması, ikâmetin kiralanmadığı tespit edilirse, ikâmetin tapu bilgileri de teyit edildikten sonra müşteki …’ya teslimi ve neticeden Cumhuriyet Başsavcılığımıza bilgi verilmesi.” talimatını yazarak imzaladığı, bu yazının hemen altına sonradan “Evde kimse bulunmadığı takdirde, evin çilingir vasıtası ile açılarak, eşyaların yediemine teslimi, tapu bilgileri kontrol edilerek ikâmetin tapu sahibine teslimi, mevcut eşyaların kayıt altına alınması, 18.30-23.30 arası teslimin yapılması, suç unsuru varsa el konulması, Cumhuriyet Başsavcılığının bilgilendirilmesi rica olunur.” şeklinde yazı ilave edip imzalayarak, evrakın üst yazı olmadan şikâyetçi … ile ilgili kolluk birimine gönderilmesi üzerine Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda, katılanların ikamet ettiği evin çilingir vasıtasıyla açılarak tahliye edildiği ve 23.09.2015 tarihli tutanakla şikâyetçiye boş olarak teslim edildiği, eşyaların ise yine aynı tarihte yediemin deposuna tesliminin sağlandığı,… 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/847 esas numaralı dosyasında; davacı …, davalılar ……, … ve … ……, dava tarihi 14.08.2015 olan ihtiyati tedbir istemli tapu iptali ve tescil davasının açıldığı, davacı davasını yazılı delil ile ispat edemediğinden, 19.07.2019 tarih ve 847-485 sayı ile davanın reddine karar verildiği, kararın davacı tarafından istinaf edildiği,… Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/13923 numaralı soruşturma dosyasında; şikâyetçi …’ın 05.08.2015 tarihinde kolluğa müracaat ederek şüpheliler .. ., ……, ..ı ve . hakkında dolandırıcılık suçunu işlediklerinden bahisle şikâyetçi olduğu, aynı gün ifadesi alınan şikâyetçi …’ın da … …… ile kendilerini tehdit eden diğer kişilerden şikâyetçi olduğu, yapılan soruşturma sırasında söz konusu dosyanın hukuki ve fiili bağlantı nedeniyle … Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/13838 soruşturma numaralı dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği,… Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/13885 numaralı soruşturma dosyasında; şikâyetçiler … ve …’ın 26.08.2015 tarihinde kolluğa müracaat ederek şüpheliler ., …, … ve. hakkında şikâyetçi olması üzerine şüpheliler hakkında mala zarar verme ve konut dokunulmazlığının ihlâli suçlarından yürütülen soruşturma sırasında hukuki ve fiili bağlantı bulunduğundan bahisle bu dosyanın, … Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/13838 soruşturma numaralı dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği,… Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/13838 numaralı soruşturma dosyasında; şikâyetçilerin … ve …, şüphelilerin., .., ., … ve .. olduğu, şüpheliler hakkında, tehdit ve dolandırıcılık suçlarından yapılan soruşturmada, 02.12.2015 tarihinde tehdit suçunun işlendiğine dair yeterli delil olmadığından, dolandırıcılık suçunun ise unsurlarının oluşmadığından bahisle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, şüpheli … hakkında hakkı olmayan yere tecavüz suçundan TCK’nın 154/1. maddesi, şikâyetçi şüpheli … hakkında ise konut dokunulmazlığının ihlâli suçuna teşebbüsten TCK’nın 116/1 ve 35. maddeleri uyarınca 02.12.2015 tarihinde iddianame tanzim edildiği, … Cumhuriyet Başsavcısı …’ın, hakkı olmayan yere tecevüz suçundan hakkında dava açılan şüpheli …’ın uyuşmazlığa konu evde ailesiyle birlikte uzun süredir oturduğu, daha önce de evin tapu kaydının eşi … adına olduğu, şüphelinin karşı tarafı soruşturmaya konu evden, ancak hukuk mahkemesinden alınacak karar üzerine icra yoluyla tahliye edebileceği, şüphelinin eyleminde hakkı olmayan yere tecavüz suçunun unsurlarının bulunmadığı gerekçesiyle 04.12.2015 tarihinde iddianameyi iade ettiği, … Cumhuriyet Başsavcısı …’ın bir toplantı nedeniyle şehir dışında olduğu bir tarihte sanık tarafından aynı içerik ile yeniden kaleme alınarak, 24.12.2015 tarihli ve 5348-4846 sayılı iddianame ile şüpheli ve şikâyetçi şüpheli hakkında kamu davası açıldığı, aynı şekilde diğer şüpheliler hakkında da kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, verilen bu karara şikâyetçilerin itiraz etmesi üzerine … Sulh Ceza Hâkimliğince 25.01.2016 tarih ve 573 değişik … sayı ile itirazın reddedildiği, … 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/21 esas numaralı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonunda, 09.03.2017 tarih ve 21-114 sayı ile hakkı olmayan yere tecavüz suçundan yargılanan sanık …’ın suç tarihinden önce taşınmazda oturmaya başladığı, taşınmazı satın alan yeni malikin yasal olarak taşınmazı boşaltması için tahliye davası açma hakkı olduğu, dava sonucunda …’ın tahliyesine karar verilmesi hâlinde bile kararın icrasının gerekeceği, …’ın taşınmaz malikinin değişmesi üzerine evi hemen tahliye etme zorunluluğu olmadığı gerekçesiyle atılı suçtan beraatine, sanık …’in ise konut dokunulmazlığının ihlâli suçundan TCK’nın 116/1, 35/2, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK’nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, karara itiraz edilmesi üzerine itirazın reddedildiği, hakkı olmayan yere tecavüz suçundan verilen beraat kararının katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesince 15.02.2018 tarih ve 1299-365 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek kesinleştiği,
… 4. Asliye Ceza Mahkemesince 14.12.2017 tarih ve 572-616 sayı ile; … Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/15286 numaralı soruşturma dosyasında şikâyetçi …’ın, … hakkında şikâyetçi olması üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığınca 13.10.2016 tarihli ve 3081-2746 sayılı iddianame ile sanık …’nın suç uydurma suçundan TCK’nın 271/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebi ile kamu davası açıldığı, sanık …’nın olay tarihinde … Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat edip Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/13838 numaralı soruşturma dosyasında şikâyet dilekçesi sunarak, söz konusu evin tapu sicil kayıtlarında kendisine ait olduğunu, uzun süredir eve giremediğini, evin kilitli olduğunu, evinde kiracı olmadığını, evini kimseye kiraya vermediğini ve evini satın aldıktan sonra eve giremediğini, yanlış amaçlarla evin kullanılmasından endişe ettiğini, evinde arama yapılarak kendisine teslim edilmesini istediğini beyan ederek talepte bulunması üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığınca 23.09.2015 tarihinde arama kararı verildiği, şikâyetçiye ait eve çilingir vasıtasıyla girilerek evde bulunan eşyaların yediemine teslim edildiği, daha sonra yapılan araştırmada ise gerçekte söz konusu ikametin şikâyetçinin ikameti olduğu ve şikâyetçinin söz konusu yerde yaşadığı, sanığın ise hukuki ihtilafa konu olan taşınmazı satın aldığı, sanığın bu durumu bilerek Cumhuriyet Başsavcılığına gerçekleri söylemeyerek şikâyetçinin mağduriyetine neden olduğu ve sanığın işlenmediğini bildiği bir suçu, yetkili makamlara işlenmiş gibi ihbar ederek ve delil veya emarelerini soruşturma yapılmasını sağlayacak biçimde uydurarak suç uydurma suçunu işlediği gerekçesiyle TCK’nın 277/1, 62/1, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, itirazın reddi üzerine kararın kesinleştiği,Anlaşılmaktadır.Katılan …; …’da oturdukları evin tapusunun kendi adına kayıtlı olduğunu, ihtiyaçları nedeniyle kredi çekmek istediklerini ancak ev hanımı olup geliri bulunmadığından kredi çekemeyince daha önceden tanıdığı … … .t’ın kendileri için kredi çektiğini, kredi borcu karşılığında da ipotek göstermesi için evini … … .’a devrettiğini, çekilen kredinin 40.000 TL’sini aldığını, kredi borcunu düzenli şekilde ödemesine rağmen evin … …… tarafından haberleri olmadan tanık …’ya satıldığını öğrendiklerini, … öncesi annesinin evine gittiklerini, bu süreçte tanık …’nın evi çilingir vasıtasıyla açtırıp eşyaları boşaltması nedeniyle şikâyetçi olmak için Cumhuriyet savcısı olan sanık … ile görüştüğünde, sanığın kendilerini dinleyip gönderdiğini, tanık …’nın kendileri hakkında evde fuhuş yapıldığını iddia edip çilingir ile evi açtırdıktan sonra evin anahtarını değiştirdiğini, daha sonra tekrar gittiklerinde polislerin Cumhuriyet savcısı ile görüşmeleri gerektiğini söylediğini, sanığın evi tanık …’ya teslim ettiğini, eşyalarının yediemine teslim edildiğini ve kullanılamaz hâle geldiğini,Katılan …; olay tarihinde …’da oturan kayınvalidesinin evinde iki gün kaldıklarını, döndüklerinde oturdukları evin kilidinin değiştirildiğini anlayınca polis çağırdıklarını, tanık …’nın şikâyeti üzerine çilingir vasıtasıyla ve savcılık kararıyla eve girildiğini, sanığın usulsüz arama kararı verdiğini öğrendiklerini, kredi çekemedikleri için söz konusu evin … ……’a emaneten teslim edilmesi konusunda anlaşarak evi satın aldıklarını, daha önceden tanımadıkları tanık …’nın … …… ile anlaştığını öğrendiklerini, tanık …’nın Cumhuriyet savcısına başvurarak evde fuhuş yapıldığına dair şikâyetçi olduğunu, sanık tarafından verilen arama kararı üzerine evde arama yapılıp eşyalarının yediemine teslim edildiğini, suç konusu hiç bir eşya bulunmamasına rağmen evdeki tüm eşyaların tahliye edildiğini, altı yıldır oturduğu ve 600 daire olan sitede ilk oturan kişilerden olduklarını, komşulara ve site güvenliğine bir şey sorulmadan arama işleminin yapıldığını, artık kalacak yerleri olmadığı için …’da oturan ablasına taşındıklarını,Tanık …; emlakçılık yaptığını, olay tarihinde ……’dan ticari amaçlı bir ev satın aldığında bu evdeki kiracının…ilde olduğunu, döndükten sonra evi boşaltacağını ……’ın söylemesine rağmen söz konusu eve farklı zamanlarda gittiğinde kapıyı açan kimsenin olmadığını, evi satın aldıktan sonra evde oturan kişinin evin eski sahibi olduğunu öğrendiğini, bir gün kendisini telefonla arayan emlakçının aldığı evin iç duvarlarının kırıldığını söyleyince avukatı olan tanık … ile evde yaşayan kişilerin tahliye edilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına gittiklerini, burada Cumhuriyet savcısı … ile görüştüklerinde bu konuda savcılıkça yapılacak bir işlem olmadığını ve Kaymakamlığa başvurmaları gerektiğini söyleyince avukatı ile beraber Kaymakamlığa gidip kaymakamla görüştüklerinde onun da aynı şekilde ”Bu bizim işimiz değil, savcılığa başvurarak şikâyette bulunmanız gerekir.” dediğini, yeniden savcılığa giderek nöbetçi Cumhuriyet savcısı olan sanık … ile görüştüğünü, daha öncesinden tanımadığı sanığın bir dilekçe ile başvurması gerektiğini söyleyince dilekçeyi yazdığını, daha sonra ilgili evrak ile karakola gittiğini, polisler ile beraber satın aldığı eve gittiklerini, polislerin muhtarı da çağırdıklarını, evin kapısı kilitli olduğundan çilingir ile açılıp eşyaların tahliye işlemine başlandığını, eşyaların itina ile taşınıp kamyona yerleştirildiğini, hamalların parasını kendisinin ödediğini, gördüğü kadarı ile eşyalara herhangi bir zarar verilmediğini, bir süre sonra kendi evine gittiğini, tahliye işlemi bittikten sonra haber verilmesi üzerine evi teslim aldığına dair tutanağı imzaladığını, sorulması üzerine; Cumhuriyet savcısına başvurup dilekçe verdikten sonra evrakın kendisine karakola götürmesi için verildiğini, ancak olayın üzerinden uzun süre geçtiği için evrakın üzerinde söz konusu evde arama yapılmasına dair bir yazı olup olmadığını hatırlayamadığını,Tanık …; olay tarihinde müvekkili olan tanık …’nın satın aldığı evde kiracı olduğunu söyleyince tahliye konusunda öncelikle Cumhuriyet Başsavcılığına başvurup Cumhuriyet savcısı …ile görüştüklerinde bu hususta kendilerinin yetkili olmadığını, Kaymakamlığa başvurmaları gerektiğini söylediğini, görüştükleri kaymakamın ise bu hususta Sulh Hukuk Mahkemesine başvurmaları gerektiğini ifade ettiğini, daha sonra tanık …’nın arayıp kendisine nerede olduğunu sorunca başka bir … için Şehit … Polis Merkezinde olduğunu söylediğini, yanına gelen tanık …’nın elinde konutun tahliye edilmesine dair havale edilmiş arama kararının olduğunu, bu karara şaşırsa da, müvekkilinin lehine olmasından dolayı sevindiğini, karakola başvurup durumu polislere bildirdiklerini, polisler ile beraber söz konusu adrese gittiklerinde evde kimse olmadığından arama kararının nasıl uygulanacağının açıklığa kavuşturulması için birlikte adliyeye gidip sanıkla görüştüklerini, sanığın evin çilingirle açılıp eşyaların yediemine teslim edilmesi hususunu dilekçenin altına yazdığını, daha sonra söz konusu adrese gidip çilingir çağrıldığını, kapı açıldıktan sonra tahliye işlemine başlanıp evin içerisinde bulunan eşyaların sayılarak tutanak altına alındığını ve kamyona yüklenerek yediemine teslim edildiğini, eşyalara herhangi bir zarar verilmediğini,Tanık …; tanık …’nın oğlu olduğunu, sanığı tanımadığını, tanık …’nın söz konusu evi satın aldığını, eşyalar tahliye edilmeden birkaç hafta önce eve gidip evin kapısını açmaya çalıştığından mala zarar verme suçundan hakkında dava açılıp ceza aldığını,
Tanık …; … Adliyesinde Cumhuriyet Başsavcısı olarak çalıştığı sırada 2015/13838 numaralı soruşturma dosyasının sanık …’a tevzi edildiğini, söz konusu dosyada sanık tarafından şikâyetçi şüpheli … hakkında hakkı olmayan yere tecavüz suçundan TCK’nın 154/1 ve 53. maddeleri, şikâyetçi şüpheli … hakkında ise konut dokunulmazlığının ihlâli suçuna teşebbüsten TCK’nın 116/1, 35 ve 53. maddeleri uyarınca kamu davasının açıldığını, kararın onay için UYAP sisteminden ekranına düştüğünde iddianamede hakkı olmayan yere tecavüz suçundan hakkında kamu davası açılan şüpheli …’ın geçmişten beri ailesi ile birlikte soruşturmaya konu evde ikamet ettiği, yakın bir zamana kadar evin tapusunun da eşi olan … adına olduğu, şüphelinin muvazaalı olarak evini sattığı savunmasına itibar edilmese bile şüphelinin soruşturmaya konu evden ancak hukuk mahkemesinden alınacak karar üzerine ve icra yoluyla tahliye edilebileceği, şüphelinin üzerine atılı hakkı olmayan yere tecavüz suçunun unsurları bulunmadığı gerekçesi ile iddianameyi iade ettiğini, … ilinde 24.12.2015-27.12.2015 tarihinde yapılan yargı teşkilatı toplantısına katılmak üzere 24.12.2015 tarihinde görevden ayrılması üzerine bu süreçte iade ettiği iddianame ile aynı içerikte olan 2015/4846 numaralı iddianamenin düzenlenmesi üzerine kendisine vekâlet eden Cumhuriyet savcısının onayı ile … 5. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığını,İfade etmişlerdir.Sanık …; 2015/13838 numaralı soruşturma dosyasında şikâyetçi olan tanık …’nın satın aldığı dairenin yasa dışı kullanıldığı ve evine giremediği iddiası ile müracaatçı olması üzerine kolluğa hitaben arama-el koyma yazısını yazdığını, yapılan araştırma sonucunda söz konusu şahısların kiracı olmadığı, evde ikamet etmediği hususlarının tespit edilmesi üzerine, tapu kayıtları da kontrol edildikten sonra evin tanık …’ya teslim edilmesi talimatını verdiğini; katılanlar Hasret ve Recep’in ise tanık … hakkında şikâyet dilekçesi verip bu dairenin tehdit, dolandırıcılık ve mala zarar verme suçlarını işlemek suretiyle elde edildiği iddialarında bulunması üzerine, soruşturma sonrasında tanık …’nın oğlu … hakkında mala zarar verme, konutun daha önceki sahibi katılan … hakkında ise hakkı olmayan yere tecavüz suçundan iddianame tanzim ettiğini, katılanlar Hasret ve …in diğer tüm iddiaları hakkında ilgili şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiğini, bu karara itiraz edilmesi üzerine … Sulh Ceza Hâkimliğince reddedildiğini, uygulamada güveni kötüye kullanma veya hakkı olmayan yere tecavüz suçunun işlendiğine ilişkin iddiada bulunulması hâlinde ele geçen eşyanın sahiplik belgesi ile ispat edilmesinden sonra ruhsat sahibine tesliminin sağlanması şeklindeki talimatın rutin bir soruşturma işlemi olup çoğu Cumhuriyet savcısının da bu şekilde talimat verdiğini, hakkında şikâyet konusu yapılan işlemin ise iddiaların araştırılması ile ilgili kolluğa yazılan bir araştırma-arama/el koyma işleminden ibaret olduğunu, yanıltıcı durumun başvuruda bulunan tarafın yanlış yönlendirmesinden kaynaklandığını, kolluk araştırması sonunda söz konusu dairede oturan kişinin kiracı olmadığı hususu tespit edilince dairenin tapu sahibine teslim edildiğini, daireyi işgal eden katılan … hakkında iddianame tanzim ettiğini, dosyanın derdest olduğunu, katılanlar … ve …’ın iddialarının biri haricindeki diğer iddialarını yerinde görmeyerek kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiğini, bu karara itiraz edilmesi üzerine Sulh Ceza Hâkimliğince itirazın reddedildiğini, soruşturma sonucunda ise her iki taraf hakkında iddianame tanzim ettiğini ve dosyanın derdest olduğunu, düzenlediği iddianame Başsavcılıkça iade edilmiş ise de görüşü değişmediğinden iddianameyi kısmen düzelterek yeniden dava açtığını, soruşturma dosyası kendisine tevzi edildiğinde kollukta bulunan bu soruşturmanın eki niteliğindeki evrakı isteyip asıl soruşturma dosyası ile birleştirdiğini, evrakın kolluktan istenmesinin sebebinin bundan ibaret olduğunu savunmuştur.Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s. 1.).
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanun’un bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.Arama tedbiri, kişinin, temel ve vazgeçilmez haklarından olan özel hayatın gizliliği hakkına sınırlama getiren ağır bir müdahaledir. Bu nedenle söz konusu hakka yapılacak müdahalelerin şartları ve sınırları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5 ve 8. maddesi ile Anayasa’nın 13, 19, 20 ve 21. maddelerinde açık şekilde gösterilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. maddesi;“Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir… yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:…”,Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesi;
“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”,Anayasamızın;“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi;“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”,“Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı 19. maddesi; “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.Şekil ve şartları kanunda gösterilen: Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir. Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir. (Değişik birinci cümle: 3/10/2001-4709/4 md.) Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal ve savaş hallerinde uzatılabilir.(Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/4 md.) Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir. Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir. Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir. (Değişik: 3/10/2001-4709/4 md.) Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”,“Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesi;“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga üçüncü cümle: 3/10/2001-4709/5 md.) (Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel … ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/2 md.) Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”, “Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesi ise; “(Değişik: 3/10/2001-4709/6 md.) Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel … ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” Şeklinde hüküm altına alınmıştır. Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, söz konusu müdahalenin sadece kanunla düzenlenmesini de yeterli görmemiş, hangi amaç için olursa olsun, sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanunla getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan bu müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerektiğini belirtmiştir. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığına ilişkin hakların kişilerin doğuştan sahip oldukları, dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilemez temel haklarından olduğu hususunda bir kuşku bulunmamaktadır. Kanun Koyucu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarına ve Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin özel hayatının gizliliğine kamu otoritesinin müdahale etme hakkı olan arama tedbirini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlemiştir.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama:
1. Arama Kavramı
Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s. 113).
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle …rduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir (Veli … Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s. 18.).
Arama; kişilerin konutları, … yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi … veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
2. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nın 116-134, 2559 sayılı PVSK’nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; “Adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, … yerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.” şeklinde tanımlanmıştır (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-… Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s. 492; … Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400.).
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no: 41604.).Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no: 41604.) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no: 71362/01.) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, … yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, … yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır. Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK’nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmeliğin 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır:
“Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.
Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır.
Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.”
Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik, makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez.Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir.
Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.CMK’nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, … yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmî makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, … yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.Diğer taraftan “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlığını taşıyan 160. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.”,
“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlığını taşıyan 161. maddesi;
“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür…”,
“Adlî kolluk ve görevi” başlığını taşıyan 164. maddesinin ikinci fıkrası ise;
“…(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza muhakemesinin kurallarının uygulanmaya başlaması “Başlangıç şüphesi” ile olmaktadır. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi hâlinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, … Üniversitesi Basımevi, 1991, s. 54, Feridun Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta, 1. Bası, Mayıs 1987, s. 45.). 5271 sayılı CMK’da ayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç şüphesine ilişkin olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında; “Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile … veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları (üçüncü fıkradaki) taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile … veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz.” şeklinde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir. Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu Kanun kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır. Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilip, alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı soruşturma evresini başlatacak olan şüphenin somut olayda bulunup bulunmadığını takdir edecek, soruşturma başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehinde ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp, şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.
Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir.
Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı hâlinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 tarihli ve 2-2 sayılı kararında: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. S. 115.). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir.” denilmektedir.
Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.
Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından bir takım müeyyideleri ortaya çıkabilecektir. Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır.
Gelinen bu aşamada görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitabının “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler”e yer veren dördüncü kısmının “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;
“(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun’un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan “Kazanç” ibareleri “Menfaat”, birinci fıkrasında yer alan “Bir yıldan üç yıla kadar” ibaresi “Altı aydan iki yıla kadar”, ikinci fıkrasında yer alan “Altı aydan iki yıla kadar” ibaresi “Üç aydan bir yıla kadar” ve üçüncü fıkrasında yer alan “Birinci fıkra hükmüne göre” ibaresi “Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile” biçiminde değiştirilmek suretiyle,
“(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” hâlini almış, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır. Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.
Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;
“Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.” şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen “kazanç” ifadesi 6086 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle sonradan “menfaat” olarak değiştirilmiştir.Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (… Emin Artuk – … Gökçen – … Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, …, 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, … Yayınevi, …, 2013, s. 769; Veli … Özbek – … Nihat Kanbur – Koray Doğan – Pınar Bacaksız – İlker …, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, …, 2011, s. 974.).Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat” kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; “Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir.” şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (… Emin Artuk – … Gökçen – … Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, …, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, … Yayınevi, …, 2013, s. 772; Veli … Özbek – … Nihat Kanbur – Koray Doğan – Pınar Bacaksız – İlker …, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, …, 2011, s. 974.).
Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.
Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde “Ekonomik bir zarar” olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, …, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.Bu açıklamalar ışığında inceleme konusu olay değerlendirildiğinde;… Cumhuriyet savcısı olan sanık …’un hukuka aykırı olarak verdiği arama kararı üzerine katılanların ikamet ettikleri konutun çilingir vasıtası ile açılması sonrası konuttaki eşyaların dışarı çıkarıldığı sırada zarar görmesi nedeniyle sanığın görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddia ve kabul edilen olayda;Sanığın nöbetçi olduğu tarihte tanık …’nın ekinde tapu kaydı sureti bulunan şikâyet dilekçesi ile … Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat edip satın aldığı evine giremediğini, yasa dışı amaçlarla kullanıldığı evinin tarafına teslim edilmesini talep etmesi üzerine sanığın, tanık …’nın beyanını almadan ve dilekçesini soruşturma defterine kaydetmeden adı geçen tanığın şikâyet dilekçesinin altına polis karakoluna hitaben makul şüphe ve gecikmesinde sakınca bulunan hâl olduğundan bahisle adı geçen tanığın konutta arama yapılması, konutun kiralanmadığının tespit edilmesi halinde tapu bilgileri de teyit edildikten sonra tanık …’ya teslim edilmesi hususlarını yazarak imzaladığı, sanığın dilekçeyi tanık … aracılığıyla kolluk birimine gönderdiği, kolluk görevlilerinin konutta arama yapılması için belirtilen adrese gittiklerinde konutun kapısının kilitli olması ve evde kimsenin bulunmaması nedeniyle konuta giremedikleri durumu sanığa iletmek için adliyeye gittiklerinde sanığın, şikâyet dilekçesinde yer alan arama kararının altına, evde kimse bulunmadığı takdirde evin çilingir vasıtası ile açılarak eşyaların yediemine teslim edilmesi ve tapu bilgileri kontrol edilerek ikametin tapu sahibine teslim edilmesi hususlarını yazıp imzaladığı, katılanların daha önce sahibi olup ikamet ettikleri ancak olay tarihinde bulunmadıkları konutun çilingir vasıtasıyla açılıp içerideki eşyaların dışarıya çıkarılarak yediemin deposuna teslim edildiği, taşıma sırasında eşyaların bir kısmının zarar gördüğü ve konutun tanık …’ya boş olarak teslim edildiği anlaşılan olayda; CMK’nın 116-119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından arama kararı verilebilmesi için gerekli olan bir hakkın ihlâl edildiği ya da suç işlendiği hususunda makul şüphe sebebini içereren bir durumun somut olayda olmaması, gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunmaması, sanık tarafından verilen arama kararında aramanın nedenini oluşturan fiilin yazılmaması, mülkiyeti ihtilaflı olan konutta fiilen katılanların ikamet etmesi ve söz konusu konutun daha önce de tapu kaydının katılan … adına olması, tanık …’nın bu taşınmazı sonradan satın alıp yeni malik olmasının katılanlara konutu derhal tahliye etme yükümlülüğü yüklememesi, şikâyet konusunun hukuk mahkemelerinde çözümü mümkün hukuki ihtilaf niteliğinde olduğunun açıkça anlaşılması, yapılan aramada suç konusu teşkil eden herhangi bir eşya bulunmamasına rağmen evdeki bütün eşyaların çıkarılarak yediemin deposuna tesliminin sağlanması, … münasebetiyle konutundan ayrılan katılanların evlerine döndüklerinde konut kapısının kilidinin değiştirilmesi nedeniyle evlerine girememeleri ve yediemine teslim edilen eşyalarının hasar görmesi suretiyle mağduriyetlerine sebebiyet verilmesi, sanığın aldığı eğitim ve mesleki kıdemi itibarıyla yapılan işlemin hukuka aykırılığını bilebilecek durumda olup hukuk mahkemelerinin ve icra dairelerinin yetki ve görevine giren bir hususta mahiyeti ve sonuçları itibarıyla tahliye kararı niteliğindeki usulsüz arama kararı vermesi, verilen bu karar sonrası sanık tarafından yapılan soruşturma neticesinde konutta ikamet eden katılan … hakkında hakkı olmayan yere tecavüz suçundan tanzim edilen iddianamenin Cumhuriyet Başsavcısınca iade edilmesi üzerine, onun görevinden geçici olarak ayrılmasından istifade ederek aynı doğrultudaki iddianameyi yerine vekâlet eden Cumhuriyet savcısının onayına sunarak kamu davası açması, aynı konuda tanık … tarafından olaydan önce yapılan müracaatın Cumhuriyet savcısı Fatih Kaya tarafından olayın hukuki ihtilaftan ibaret olduğundan bahisle işleme alınmaması, hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eyleminin yargısal takdir hakkı kapsamında kalmayıp usul ve yasaya aykırı olarak verdiği arama kararıyla mülkiyet konusunda ihtilaf bulunan konutun tahliye edilip teslim edilmesine sebebiyet verdiği, bu karar neticesinde tanık …’nın haksız bir şekilde menfaat sağladığı ve katılanların eşyalarının çıkartılarak zarar görmesine neden olup mağduriyetlerine sebebiyet verdiğinden görevi kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilmelidir.Bu itibarla usul ve kanuna uygun Özel Daire kararının onanmasına karar verilmesi gerekmektedir.
SONUÇ:Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 27.01.2021 tarihli ve 43-7 sayılı sanık … hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.05.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu 2020/476 E. , 2022/220 K.
“İçtihat Metni”
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Bandrolsüz ve kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan sanıkların 4733 sayılı Kanun’un 8/4 ile TCK’nın 62, 52/2, 53 ve 54. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Mustafakemalpaşa 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.01.2015 tarihli ve 617-41 sayılı hükümlerin, sanıklar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 09.09.2020 tarih ve 14072-12165 sayı ile;
“Sanıkların elinde bulunan poşette ele geçirilen ve miktar itibarıyla kişisel kullanım sınırları içinde kaldığı anlaşılan dava konusu sigaraların 153 paket olmasına, dosya kapsamı ve sanıkların aşamalardaki savunmalarında ele geçen sigarayı ticari amaç için değil, içmek için aldıklarını beyan etmelerine göre; sanıkların savunmalarının aksine, ele geçen sigaraları ticari amaçla bulundurduklarına ilişkin cezalandırılmalarına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gözetilerek beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.10.2020 tarih ve 160606 sayı ile;
“…
Suç tarihinde Mustafakemalpaşa ilçesinde kolluğa yapılan ‘iki erkek kişinin ellerinde durumu itibariyle şüpheli poşetle dolaştıklarına’ dair ihbar üzerine jandarma görevlilerinin kişileri durdurduğu, kontrol işlemleri esnasında suça konu iki farklı çeşitte 153 paket kaçak niteliği sabit sigaralar ile yakaladıkları sabittir.
Sanık suç tarihli (27/12/2011) savunmasında özetle ‘kişisel kullanım amacıyla edindiği suça konu sigaraları, parasız kalınca satmaya karar verdiğini, seyyar satıcılık yapan diğer sanığa iradesini açıkladığını, birlikte satmak amacıyla gezmeye başladıklarını’ ifade etmiştir.
Sanık … da aynı tarihli savunmasında, sanık …’in savunmasını doğrulamıştır. Tek fark ile kendisinin satmadığını savunarak.
Bu savunmalar karşısında sanıkların yedlerinde yakalanan kaçak sigaraların miktarına bakılmaksızın, ticaret kastı ile hareket ettikleri sabittir.
Sanıkların atılı suçtan mahkumiyetlerine dair yerel mahkeme hükmünün, hükümden sonra yürürlüğe giren ve sanıkların lehine olan 14.04.2020 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edilip 15.04.2020 tarih ve 31100 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 61 ve 62. maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3 ve 5. maddelerinde yapılan değişiklikler kapsamında bozulması gerekirken, yazılı şekilde bozulması usul ve yasalara aykırıdır.” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 02.12.2020 tarih ve 4403-17611 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı bandrolsüz ve kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
27.12.2011 tarihli tutanağa göre, … Beldesinde iki erkek şahsın ellerinde siyah poşetlerle sokak arasında şüpheli vaziyette gezdiğine dair edinilen bilgi üzerine olay yerine giden kolluk görevlilerince sanıkların kimlik kontrolü yapıldıktan sonra sanık …’in taşıdığı siyah poşette 153 paket çeşitli markalarda bandrolsüz ve kaçak sigaranın ele geçirildiği,
25.12.2014 tarihli bilirkişi raporuna göre; dava konusu eşyanın CİF değerinin 373.42 TL, vergiler toplamının 268.53 TL, gümrüklenmiş değerinin 641.94 TL olduğunun ve ele geçen sigaraların paketleri üzerinde ithalat izni ve TAPDK ile GİB logolarını taşıyan bandrollerin bulunmadığı, bu hâliyle kaçak olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık … kollukta müdafisiz beyanında; seyyar satıcılık yaptığını, olay günü köylere hırdavat eşyası satmak üzere yola çıkacakken arkadaşı olan sanık …’in yanına geldiğini ve birkaç ay önce …’dan satın aldığı kaçak sigaraları satarak gelir elde etmek istediğini söylemesi üzerine Metin’le birlikte yola çıktıklarını, saat 21.00 gibi … Beldesine ulaştıklarını burada birlikte satış yaparken yakalandıklarını,
Kovuşturma evresinde ise olay günü arkadaşı olan sanık … ile kahvehanede otururken jandarma görevlilerinin geldiğini, sanık …’in ayağının arasına koyduğu poşette kaçak sigaraları yakaladıklarını, ele geçen sigaralarla kendisinin ilgisinin olmadığını,
Sanık … kollukta müdafisiz beyanında; daha önce …’dan ucuz bulup içmek için aldığı sigaraların bir kısmını tükettikten sonra ekonomik durumunun kötüye gitmeye başlamasıyla elinde kalan sigaraları satmaya karar verdiğini, nerede satacağını düşünürken arkadaşı olan diğer sanıkla karşılaştığını, birlikte … Beldesine doğru yola çıktıklarını, sanık … hırdavat eşyası satarken kendisinin de Serkan’ın yanında dolaşarak sigaraları satmaya çalıştığını,
Kovuşturma evresinde ise ailesiyle birlikte mevsimlik işçi olarak çalıştığını, çadırda yaşadıklarını, kalabalık bir aile oldukları için kendi tüketimleri için dava konusu sigaraları ucuz bulup aldığını, arabayla taşırken yakalandıklarını,
Savunmuşlardır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Uyuşmazlığın çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için öncelikle kaçakçılık suçlarına ilişkin mevzuat üzerinde durulmalıdır.
4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan “Cezai hükümler” başlıklı 8. maddesinin dördüncü fıkrası;
“Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (…) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir.” şeklindedir.
4733 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen suç, 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren ve genel gerekçesinde amacı kaçakçılıkla mücadelenin etkin bir şekilde ve uzman personel eliyle yürütülmesi, uygulamadaki tereddütlerin ve sıkıntıların ortadan kaldırılması olarak belirtilen 6455 sayılı Kanun’la yürürlükten kaldırılıp 5607 sayılı Kanun’a müstakil bir suç olarak aktarılmıştır.
Atılı suçun aktarıldığı 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun “Kaçakçılık suçları” başlıklı 3. maddesinin 18. fıkrası;
“Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesi ile; “Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri;
a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,
b) Satışa arz eden veya satan,
c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,
kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, tütün mamullerinin etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur.” biçiminde değiştirilmiş,
5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 10. fıkrası; “Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz.” şeklinde yeniden düzenlenmiş,
Aynı maddeye; “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın değerinin fahiş olması hâlinde, verilecek cezalar yarısından bir katına kadar artırılır.” biçiminde 22. fıkra eklenmiştir.
Somut olayın karşılığı olan 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 5. fıkrası ise “Birinci ila dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” hükmünü içermektedir.
Karar tarihinden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır.
7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 22. fıkrasına “Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir.” cümlesi eklenmiş,
62. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 2. fıkrası “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.” şeklinde iken “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında, indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” biçiminde değiştirilmiş ve aynı maddeye “İkinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz.” şeklindeki 3. fıkra eklenmiştir.
Ticari amaç birçok kaçakçılık suçunda aranan bir manevi unsur olup öğretide bu konuda;
“Ticari amaç maddi menfaat elde etmek amacıdır. Ticaret maddi kazanç için yapılan faaliyettir. Failin amacı kazanç dışında amaç ise maddi unsuru eksik kalacaktır.” (Erdener Yurtcan, Yeni Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, …, 2007, ….21); “Bu suç düzenlemesinde kast, özel kasttır. Bu nedenle, bu suç düzenlemesi ancak özel kastla işlenebilir. Bu özel kast, faildeki ticari amacı ifade eder. Failin, suç teşkil eden seçimlik hareketleri, ticari amaçla (saikle) işlemesi gerekir. Eğer, failde ticari amaç bulunmuyorsa, bu suç oluşmayacaktır. Bu nedenle, bu seçimlik hareketin kişisel kullanımlar için yapılması bu suçu oluşturmayacaktır.” (… Özen, 5607 sayılı Kaçakçılık Kanununda Düzenlenen Suçlar, … Yayınevi, 1.Bası, …, 2015, ….98); “Ticari amaç olması için, belli bir uğraşın sonunda maddi bir menfaat gereklidir. Kazanç dışında başka bir amaç varsa belirtilen suç oluşmayacaktır. Örneğin, fail acıyarak yardım etmek veya korumak amacıyla belirtilen fiilleri işlerse bu takdirde koşulları çerçevesinde iştirak iradesi araştırılacaktır. Kişisel kullanım veya tüketim çerçevesinde yapılanlar suç kapsamında değerlendirilmemektedir.” (Dilara Şahin, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunundaki İthalat Kaçakçılığı Suçları ve Kabahatler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, … Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, …, 2011, ….68); “Kendisinin kişisel kullanım ve tüketimi için kaçak eşyanın satın alınması, saklanması, taşınması hareketleri kasten işlense dahi bu suç oluşmayacaktır.” (Selçuk Bütün, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Kapsamında Gümrük Kaçakçılığı Suçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, … Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, …, 2008, ….70) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Ticari kelimesinin sözcük anlamı “ticaretle ilgili, ticarete ilişkin”dir. Ticaret ise “ürün, mal vb. alım satımı, kazanç amacıyla yürütülen alım satım etkinliği, alışveriş sonucu elde edilen, yararlanılan fiyat farkı, kâr” anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 11. Bası, …, 2011, ….2354-2355). Bu bakımdan “ticari amaç”ın, kazanç elde etmek amacı olarak tanımlanması mümkündür. Ticari amaç çoğunlukla bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten “tacir”ler tarafından güdülen bir amaçtır. Ancak ticari amacın, “tacir” sıfatıyla mutlak bir bağlantısı bulunmamaktadır. Zira tacir sıfatını taşıyan gerçek kişilerin tüm eylem ve işlemleri ticari değildir. Aynı şekilde tacir olmayan kişilerin de ticari maksatla hareket etmesi mümkündür. Ticari amaç, kazanç elde etmek için satmak amacıyla almakla da sınırlı değildir. Kişinin kendi şahsi ihtiyaçları dışında belirli bir meslek veya ticari faaliyetin icrası kapsamında maliyet unsuru olarak yahut alacak-borç ilişkilerinde kullanmak üzere yaptığı alımların da ticari amaçla yapıldığı kabul edilmelidir.
Tüm bu nedenlerle failin ticari amaçla hareket edip etmediği, ekonomik ve sosyal durumu, suça konu eşyanın cinsi, nevi, kullanım yeri, zamanı, miktarı, değeri, bulundurma ve ele geçiriliş biçimi gibi hususlar gözetilerek her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK’nın “İfade alma ve sorguda yasak usuller” başlıklı 148. maddesinin 4. fıkrası “Müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.” şeklinde olup, bu düzenleme ile; şüpheli veya sanığın kolluk tarafından müdafii hazır bulundurulmaksızın alınan ifadesinin, kendisi tarafından hâkim veya mahkeme huzurunda doğrulanmadığı takdirde hükme esas alınamayacağı kabul edilmiştir.
Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden kurmak olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” olarak adlandırılan kuralın uzantısı olan, Latincede; “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık yararlanır” ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ve gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak bir kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanık aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve bu ispat, hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa ihtimale dayanarak sanığın mahkûmiyetine karar vermek, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm kurmak anlamına gelecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
27.12.2011 tarihinde … Beldesinde iki erkek şahsın siyah poşetlerle sokak arasında şüpheli vaziyette dolaştığına dair edinilen bilgi üzerine olay yerine giden kolluk görevlilerince, sanıkların kimlik kontrolü yapıldıktan sonra sanık …’in elindeki siyah poşette 153 paket çeşitli markalarda kaçak sigaranın ele geçirildiği olayda;
Sanıkların müdafileri hazır bulunmaksızın, 27.12.2011 tarihinde kollukça alınan ifadelerinde sigaraları satmak için bulundurduklarını beyan etmelerine karşın kovuşturma evresinde, sanık …’in ele geçen sigaraların arkadaşı Metin’e ait olduğunu, kendisinin seyyar satıcılık yaptığını, olay günü arkadaşı sanık … ile karşılaşıp kahvehanede otururken kolluk görevlilerince sanık …’in elindeki poşette sigaraların ele geçirildiğine ilişkin savunması ile sanık …’in sanık …’ın savunmasını destekler mahiyetteki ele geçen sigaraları kendisi ve ailesinin kullanımı için aldığına dair beyanı, müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadelerin sanıklar tarafından mahkeme huzurunda doğrulanmaması nedeniyle CMK’nın 148. maddesinin 4. fıkrası uyarınca hükme esas alınmasının mümkün olmaması ve ele geçen sigaraların miktar itibarıyla ticari mahiyet arz etmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanıkların savunmalarının aksine bandrolsüz ve kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurduklarına ilişkin mâhkumiyetlerine yeterli, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.
Öte yandan iki erkek şahsın … Beldesinde şüpheli poşetlerle dolaştıklarına dair edilnilen bilgi üzerine yapılan kontrolde dava konusu eşyanın ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen somut olayda, suçüstü hâlinin varlığından söz edilemeyeceği dikkate alındığında; 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve CMK’nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri veya mahkemeden alınacak adli arama kararı uyarınca sanıkların üzeri ve eşyasının aranabileceği, sanıkların elinde bulunan suç eşyası niteliğindeki poşetlere yönelik yapılan arama işleminin ise usulüne uygun verilmiş bir yazılı arama emri veya adli arama kararı bulunmaksızın gerçekleştirildiği, bu durumun açıkça hukuka aykırı olduğu, bu arama sonucunda elde edilen suç konusu kaçak sigaranın hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde bulunması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı da gözetilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi
Ceza Genel Kurulu 2020/231 E. , 2022/140 K.
“İçtihat Metni”
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Kaçak ve bandrolsüz eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan sanık …’ın 4733 sayılı Kanun’un 8/4 ile TCK’nın 62, 53/1 ve 54/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin … 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 25.12.2012 tarihli ve 840-1508 sayılı hükmün, gümrük idaresi ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 01.10.2015 tarih ve 18187-19964 sayı ile;
“…
II)Sanığın temyiz isteminin incelenmesine gelince;
Olay günü vergi dairesi memurlarınca sanığa ait işyerinde yapılan bandrol denetimi esnasında, işyerindeki masanın çekmecesinde dava konusu 43 paket sigara ele geçirilmiş olup sanık aşamalardaki savunmasında, sigaraları kişisel kullanım amaçlı aldığını, ticari amacının bulunmadığını beyan etmiştir. 5271 sayılı CMK’nun 119. maddesi uyarınca aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı takdirde kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda aramanın, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı’nın yazılı emri ile yapılabileceği yönündeki düzenleme karşısında, bandrol denetimi esnasında olsa dahi çekmece gibi kapalı yerlerin aranması için usulüne uygun arama kararı alınması gerektiği, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanığın sigaraları ticari amaçla aldığına dair herhangi bir ikrarı da bulunmadığı nazara alındığında sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken Anayasa’nın 38/2, 5271 sayılı CMUK’nun 206/2-a, 217/2, 230/1 madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 09.03.2016 tarih ve 1557-342 sayı ile;
“Suça konu sigaraların 10 değişik markadan oluşması, dükkanda satışa arz edilmesi ayrıca sanığın dükkanında arama yapılmadığı, … Vergi Dairesi Başkanlığı’na bağlı gelir uzmanlarının yasal bandrol denetimi yapmak için dükkana gittiği, dükkan işleten kişilerin bandrol taşıyan ürünleri gelir uzmanlarının denetimine sunma yükümlülüklerinin bulunduğu ve bu yükümlülük çerçevesinde dükkana giden vergi dairesi görevlilerinin sanığın sunduğu sigaralarda bandrol denetimi yaptıkları, aksi takdirde dükkana giden ve denetim yapan gerek vergi dairesi elemanları gerek belediye zabıtalarının sürekli mahkemelerden bu rutin kontroller için izin almalarının gerektiği, tüm bu hususlar nazara alındığında dükkanda yapılan bir aramanın da olmadığı suça konu sigaraların 10 değişik markadan oluşması, daha önce de aynı suçtan sanık hakkında mahkememizce mahkumiyet kararı verilmesi” şeklindeki gerekçe ile direnerek ilk hükümde olduğu gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.05.2016 tarihli ve 170633 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay 1. Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 745-641 sayı ile; 6763 sayılı Kanun’un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 01.06.2020 tarih ve 105-6761 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Suça konu kaçak sigaraların hukuka uygun yöntemle elde edilip edilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
20.06.2012 tarihli “Bandrol denetim tutanağı” ile aynı tarihli… İlçe Emniyet Müdürlüğü,…Polis Merkezi Amirliğince düzenlenen “Fezlekeli tahkikat evrakı”na göre; sanığa ait “… Tütüncülük” adlı … yerinde vergi dairesi görevlilerince yapılan denetimde masa çekmecesinde değişik markalarda 43 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği,
Sanık aşamalardaki savunmalarında; işletmeciliğini yaptığı tütüncü dükkanında vergi denetmenlerince yapılan denetim esnasında masanın çekmecesinde şahsi kullanımı için bulundurduğu 43 paket kaçak sigaranın görevlilerce görülmesi üzerine hakkında işlem yapıldığını, ele geçen kaçak sigaraları satmak için bulundurmadığını savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için “Arama” tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin ve “Yasak delil” kavramının incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1).
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiştir. CMK’nın Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanun’un bu açık düzenlemesine göre arama bir koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Bu tedbirlerden arama ve elkoymanın esasları; Anayasa’mızın 20. maddesinde “Özel hayatın gizliliği”, 21. maddesinde ise “Konut dokunulmazlığı” başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasa’mızın 20. maddesi;
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel … ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar….”
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel … ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.
Anayasa’mızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasa’mızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113).
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir (Veli … Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18).
Arama; kişilerin konutları, … yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece CMK’da düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre “Adli arama” ve “Önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “Adli arama”, ikinci tür aramaya ise “Önleme araması” denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; PVSK’nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmelik’in 19. maddesinde; “Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel … ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini “makul sebep” olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” farklı kavramlardır. “Makul sebep” konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken “makul şüphe” çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir (Feridun Yenisey, … Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382).
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. PVSK’nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülki amirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel … ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. PVSK’nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması halinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmelik’in “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.
Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk amirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.
Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkisi ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir (… …, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137).
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Denetim yapılacak hâller” başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu haller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.
Bu kapsamda uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak 15.04.2008 tarihli ve 26848 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerde Bandrol Denetimi Esaslarına İlişkin Genel Tebliği Seri No:1’de bandrolsüz, taklit veya niteliğine uygun olmayan bandrollü ürünün kolluk kuvvetleri dışındaki bir personel tarafından tespit edilmesi durumunda, söz konusu ürünlere el konulması ve adli soruşturma başlatılmasını teminen derhal kolluk kuvvetlerine haber verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.
b. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte CMK’nın 116-134, PVSK’nın 2, Ek 4, Ek 6, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmelik’in 5. maddesinde;
“Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.” şeklinde tanımlanmıştır (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-… Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, … Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400).
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1-Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2-Görünüşte haklılık,
3-Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercisi takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no: 41604).
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da…. (28.04.2005; Başvuru no: 41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no: 71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, … yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, … yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK’nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK’nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunu gösteren olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur (CMK m.119/2). Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, … yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.
Arama işlemi kural olarak hâkim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
Diğer taraftan istikrar kazanmış yargı kararlarında ve öğretide ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.
Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.
Öğretide, delilleri elde etmek amacıyla yürütülen soruşturma işlem ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirdiği, ceza muhakemesinin, toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine müdahaledeki çıkarının dengelenmesi esasına dayandığı, maddi gerçeğe ulaşma gayesiyle delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemeyeceği belirtilmektedir (… Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, …, 2014, s. 38).
CMK’nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi hâlinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK’nın 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.
Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada “delil yasakları” olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; “delil elde etme” ve “değerlendirme” yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları” hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.
İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK’nın 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.
Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmelidir.
Ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan deliller hukuka aykırı sayılacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de kararlarında istikrarlı bir biçimde; dürüst ve adil bir yargılamadan söz edilebilmesi için, delillerin elde edilme yol ve yöntemi dahil olmak üzere yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
20.06.2012 tarihinde sanığa ait “… Tütüncülük” adlı … yerinde vergi dairesi görevlilerince yapılan denetimde, masa çekmecesinde farklı markalarda 43 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği olayda; denetim memurlarının yetkilerinin yalnızca … yerinde açıkta bulunan tütün mamülleri üzerinde bandrol denetimiyle sınırlı olduğu, bu denetim yetkisinin gizlenmiş ya da saklanmış yerleri açtırma ve kontrol etmeyi kapsamadığı, direnme kararına konu sigaraların çekmece içerisinde bulunması hâlinde ise kolluk görevlileri durumdan haberdar edildikten sonra Cumhuriyet Savcısı tarafından verilmiş bir yazılı arama izni, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması hâlindeyse kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri alındıktan sonra dava konusu sigaralara el konulabileceği, idari denetimle sınırlı yetkisi olan memurlara sanığın kendi rızası ile masa çekmecesinde bulunan kaçak ve bandrolsüz sigaraları teslim etmesinin de ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu gerçeğini değiştirmeyeceği, bu hâliyle CMK’nın 217. maddesine aykırı olan bu delilin hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün sanıktan ele geçen sigaraların hukuka uygun yöntemle elde edilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- … 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.03.2016 tarihli ve 1557-342 sayılı direnme kararına konu hükmünün, suça konu sigaraların hukuka uygun yöntemle elde edilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.03.2022 tarihinde, yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu 2019/605 E. , 2022/63 K.
“İçtihat Metni”
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 20. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 375-413
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık …’nin TCK’nın 188/3, 188/4, 62, 52/2, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.03.2016 tarihli ve 339-60 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 04.04.2017 tarih ve 2281-2169 sayı ile;
“1-Olay tutanağı içeriğine göre nöbetçi Cumhuriyet savcısının aranarak, adreste gecikmesinde sakınca bulunan hâl kapsamında geceleyin arama yapılması talimatı alındığının belirtilmesine ve 17.04.2015 tarihinde İstanbul Narkotik Şube Müdürlüğü tarafından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan yazılı arama emri talep edilmesine rağmen dosya içerisinde ikametin gece aranmasına ilişkin yazılı arama emrinin bulunmadığı anlaşılmakla, sanığın evinin aranması konusunda adli arama emri olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilerek duruşmada okunup tartışılmasının sağlanması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
2- TCK’nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması” isabetsizliklerinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma ilamına uyulmasına karar veren Yerel Mahkemece verilen 18.07.2017 tarihli ve 150-210 sayılı, sanığın TCK’nın 188/3, 188/4, 62, 52/2, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 16.10.2018 tarih ve 331-4335 sayı ile;
“Dosya kapsamına ve olay tutanaklarının içeriğine göre, Fatih ilçesi Karagümrük … gecekonduda Radi isimli şahsın uyuşturucu madde ticareti yaptığı istihbaratı üzerine izleme sırasında hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan tefrik kararı verilen …’ün adrese girdiği ve birkaç dakika sonra çıkması sonrasında … durdurularak yapılan kaba üst aramasında alüminyum folyoya sarılı 5 paket halinde sentetik kannobinoid ele geçirilmesi üzerine geceleyin 22.45 sıralarında Cumhuriyet savcısının sözlü talimatı ile sanığın evine gidilerek yapılan aramada alüminyum folyoya sarılı 25 paket halinde net 2 gram sentetik kannobinoid ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
CMK’nın 116 ve 119. maddelerine göre ‘adli arama’, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa adli arama yapılabilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610, 2014/512, 2013/841, 2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu ‘hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş’ olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz. Bozma üzerine yapılan araştırma sonucunda gece vakti evin aranması için arama kararı ya da arama emri bulunmadığı önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramanın hukuka aykırı olup, ele geçirilen uyuşturucu maddelerin suça ilişkin delil olarak kullanılamayacağı mahkemece kabul edilmiş,
Hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan tefrik kararı verilen …’ün yapılan kaba üst araması sonucunda alüminyum folyoya sarılı 5 paket halinde sentetik kannobinoid ele geçirilmesi nedeniyle sanık …’nin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sübuta erdiği kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de; …’in üst aramasında ele geçen maddelere ilişkin ‘…Karagümrük Tek Çalı Çıkmazı sokağa gittiğimde orada gördüğüm 40 yaşlarındaki bir şahsın yanına yaklaşarak kendisinden uyuşturucu madde satın almak istediğimi söyledim, şahıs bonzai var dedi, bunun üzerine şahsa 50 TL para vererek karşılığında 5 adet fişek halindeki uyuşturucu bonzai maddesini satın alarak oradan yaya olarak yürüdüm. polisler sorduğunda uyuşturucu maddeyi nasıl ve kimden satın aldığımı anlattım, polisler zaten bizi izlediklerini söylediler ve beni bir ekip otosuna aldılar, kısa süre sonra uyuşturucu madde satın aldığım 40 yaşlarındaki şahsında polisler tarafından yakalanmış olduğunu gördüm, o şahsın ismini polislerden … olarak öğrendim ve birlikte buraya getirildik…’ şeklindeki kollukta sanık … müdafii bulunmadan alınan beyanı ile usulune uygun en azından tip ve giyim yönünden birbirine benzer olan şahıslar arasından yapılmayan teşhis tutanağı ve …’in soyut beyanı dışında, sanığın savunmalarının aksine, kuşku sınırlarını aşan mahkûmiyete yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 04.12.2018 tarih ve 375-413 sayı ile “…Kolluk güçlerince ‘Fatih Mahallesi Çalı Çıkmazı Sokakta No:6 sayılı gecekonduda Radi isimli şahsın uyuşturucu madde ticareti yaptığına ilişkin’ istihbari bilgi edinmiş olması, bu istihbari bilgide direk sanığın isminin verilmesi, yine bu bilgi doğrultusunda yapılan fiziki takipte belirtilen adresten çıkan tanık …’ün hâl ve hareketlerinden şüphelenmesi üzerine olay yer ve zamanını kapsayan İstanbul 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 2015/1910 değişik iş sayılı önleme aramasına istinaden yapılan üst aramasında tanığın üzerinden beş parça hâlinde uyuşturucu maddenin ele geçirilmiş olması, hakkında kullanmak üzere uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan tanık …’ün olayın sıcağı sıcağına verdiği emniyet beyanında üzerindeki uyuşturucu maddeyi Çalı çıkmazı sokakta takılan 40 yaşlarındaki, sonradan kolluk görevlilerince yakalanan ve ismini … olarak öğrendiği şahıstan aldığını açıkça beyan etmesi, olayda sanığın bulunduğu adrese giden tanığın bu yoldaki beyanlarının olay tutanağı ile de örtüşmesi, tutanak mümziilerinin tanık beyanlarını doğrular anlatımı ve bu doğrultudaki 16.04.2015 tarihli tutanak ve tüm dosya verileri gözetildiğinde sanığın mahkumiyetine esas teşkil eden tek delilin söz konusu adli arama ve sanığın adresinde bulunan uyuşturucu maddeler olmadığı, … her ne kadar bozma ilamında, tanık …’ün uyuşturucu maddeyi sanıktan aldığını söylediği emniyet beyanlarının sanık …’nin müdafii huzurunda alınmadığından ve ayrıca en azından tip ve giyim yönünden birbirine benzer olan şahıslar arasında usulüne uygun yapılmayan teşhis işlemi yapılmadığından bahsedilmiş ise de; olay nedeniyle kullanmak üzere uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan tanık …’ün beyanlarının alınmasında kendi üzerine atılı suç dikkate alındığında zorunlu müdafii atanmasına 5271 sayılı CMK hükümlerine göre gerek olmadığı, yine tanığın ayrıca müdafii talebinde bulunmadığı, tanığın emniyet beyanlarının alınmasında sanık müdafiinin hazır bulunması zorunluluğunu içeren bir düzenlemenin yer almadığı, keza teşhis işlemine bakıldığında 16.04.2015 tarihli teşhis tutanağında teşhise katılan sanık ve diğer şahısların yakın yaş görünümünde oldukları ve içlerinde sanık ile benzer şekilde esmer olan şahsın da bulunduğu, bu hâliyle teşhis işleminin de geçerli ve usulüne uygun olduğu kanaatine varılmış, yine tanık …’ün olayın hemen akabinde yakalanması üzerine sıcağı sıcağına alınan beyanında ‘…polisler zaten bizi izlediklerini söylediler ve beni bir ekip otosuna aldılar kısa süre sonra uyuşturucu madde satın aldığım 40 yaşlarındaki şahsında polisler tarafından yakalanmış olduğunu gördüm. O sahsın ismini polislerden … olarak öğrendim ve birlikte buraya getirildik…’ şeklinde olması karşısında, tanığın teşhis işlemi yapılmadan önce de sanığı bizzat polislerce getirilen araç içerisinde gördüğünü, birlikte karakola getirildiklerini ve ismini polislerden … olarak öğrendiğini belirtmesi nedeniyle bu şekilde de tanığın sanığı teşhis ettiği anlaşılmakla, …olay günü sanığın 50 TL karşılığında tanık …’e uyuşturucu madde sınıfından sentetik kannabinoid sattığının bu suretle uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun işlediğinin sabit olduğu” şeklindeki gerekçelerle direnerek, sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.03.2019 tarih ve 5262 sayılı “düzeltilerek onama” istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 12.11.2019 tarih ve 804-6087 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de yapılan müzakere esnasında Ceza Genel Kurulu Üyesi … tarafından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine, Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle bu konunun değerlendirilmesi gerekmiştir.
Olay, yakalama, muhafaza altına alma ve savcı görüşme tutanağı ile ev arama tutanağı içeriklerine göre;
16.04.2015 tarihi saat 19.00 sıralarında Fatih ilçesi, Karagümrük Mahallesi, … sayılı adreste bulunan gecekonduda ‘Radi’ isimli şahsın uyuşturucu madde ticareti yaptığı istihbaratı alınması üzerine aynı gün saat 21.00 sıralarında bahse konu yere intikal edildiği, adresin bina dışında numarası bulunmayan ancak numarasının (6) olduğu tespit edilen tek katlı gecekondu olduğunun görüldüğü, söz konusu adres ve çevresinin izlenmeye başlanıldığı, gecekonduya açık kimlik bilgileri daha sonradan tespit edilen … isimli şahsın girip birkaç dakika sonra çıkarak tedirgin ve hızlı adımlarla …Sokak istikametine gittiğini gören görevlilerin şahsı durdurdukları, polis olduklarını belirten görevlilerin adı geçenin kaba üst aramasında montunun sağ cebinde alüminyum folyolara sarılı şekilde (5) parça hâlinde bonzai olduğu tahmin edilen maddeleri ele geçirdikleri, yakalanan şahsın Fatih Asayiş Büro Amirliğine intikalinin sağlandığı,
Aynı gün saat 22.00 sıralarında aranan Cumhuriyet savcısına durumun telefon ile bildirildiği, Karagümrük Mahallesi, … sayılı adreste arama yapılması talimatının alınması sonrasında saat 22.45 sıralarında görevlilerin bahsi geçen adrese gelerek ikametin kapı zilini çalıp kapının açılmasını istedikleri, kapının açılmaması üzerine zor kullanılarak içeriye girildiği, bir oda ve bir mutfaktan oluştuğu görülen ikametin oda kısmında sanık …’nin olduğunun görüldüğü, yapılan aramada evin oda kısmının pencere kenarında, satışa hazır (25) fişek hâlinde içerisinde bonzai olduğu değerlendirilen maddelerin ele geçirildiği, mutfak kısmında ise bir adet alüminyum folyo ile jelatinin ve uyuşturucu madde ticaretinden elde edildiği değerlendirilen 10 adet 10 TL, 9 adet 5 TL olmak üzere toplam 145 TL paranın bulunarak el konulduğu,
İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 11.07.2015 tarihli raporunda; sanık …’nin ikametinde ele geçen net ağırlığı 2 gram gelen açık yeşil renkli bitki parçalarının ve …’ün üzerinde ele geçen net ağırlığı 0,3 gram gelen açık yeşil renkli bitki parçalarının sentetik kannabinoidler sınıfından “5-fluoro PB-22 1-(5-fluoropentyl)-8-quinolinyl-1H-indole-3-carboxylic acid” etken maddesi ihtiva ettiğinin bildirildiği,
16.04.2015 tarihli teşhis tutanağında; …’ün, teşhis odasına alınan üç kişi arasından, kendisine uyuşturucu madde satan şahıs olarak (3) numaralı …’yi gösterdiğinin belirtildiği,
Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hakkındaki soruşturma dosyası (İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/120785 sayılı) tefrik edilen tanık … kollukta müdafisi bulunmaksızın şüpheli sıfatıyla alınan ifadesinde; geçmişte uyuşturucu madde kullandığını ancak bıraktığını, tekrar uyuşturucu madde kullanmaya başladığını, bir arkadaşından Karagümrük Çalı Çıkmazı Sokakta takılan 40 yaşlarındaki bir şahsın uyuşturucu sattığını duyduğunu, 16.04.2015 tarihi saat 21.00 sıralarında bahsi geçen sokağa geldiğini, orada gördüğü 40 yaşlarındaki bir şahsın yanına yaklaşarak uyuşturucu madde almak istediğini söylediğini, şahsın kendisine “Bonzai var” dediğini, 50 TL vererek 5 fişek uyuşturucu madde alıp yaya olarak sokağa geçtiği sırada polisler tarafından durdurulduğunu, üzerinde kısa süre önce satın aldığı uyuşturucu maddelerin ele geçtiğini, sormaları üzerine görevlilere uyuşturucu maddeyi nasıl ve kimden satın aldığını söylediğini, polislerin de zaten kendisini izlemekte olduklarını söyleyip ekip otosuna bindirdiklerini, kısa bir süre sonra da uyuşturucu maddeyi satın aldığı 40 yaşlarındaki şahsın polisler tarafından yakalanmış olduğunu gördüğünü, isminin … olduğunu polislerden öğrendiği şahısla birlikte karakola getirildiklerini beyan ettiği,
Yargılama aşamasında tanık olarak dinlenilmesine karar verilen …’ün tespit edilebilen adreslerine çıkartılan 28.10.2015, 03.11.2015 ve 08.01.2016 tarihli tebligatların ve 29.12.2015, 13.02.2016 ve 27.05.2017 tarihli zorla getirme emirlerinin adreslerinde tanınmadığı ve ulaşılamadığı şerhleri, 22.06.2017 tarihli zorla getirme emrinin ise evlenerek Danimarka ülkesine taşındığı ve açık adresinin bilinmediği beyan edilen adı geçenin temin edilemediği, yine 13.07.2017 tarihli zorla getirme emrinin şahsın yurt dışında yaşadığından temin edilemediği şerhleri ile iade geldikleri,
Tutanak tanığı Yasin Varıcı; olay tarihinde … isimli şahsın uyuşturucu satışı yaptığına dair ihbar almaları üzerine Karagümrük … numaralı gecekondunun yakınlarında devriye yapmaya başladıklarını, bu esnada bir şahsın söz konusu 6 numaralı adrese girip çıktığını gördüklerini, daireden uzaklaştıktan sonra kendisini takibe alıp uygun bir yerde durdurduklarını, yaptıkları şifai görüşmede üzerinde uyuşturucu madde olduğunu ve söz konusu uyuşturucuları 6 numaralı daireden aldığını beyan ettiğini, kaba üst aramasında (5) parça hâlinde suça konu uyuşturucu maddeleri ele geçirdiklerini, sanığın evinde yapılan aramada da tutanakta belirtilen uyuşturucu madde ve parayı bulduklarını ifade ettiği,
Anlaşılmıştır.
Sanık; 15-20 yıldır uyuşturucu madde kullandığını, olay tarihinde annesi ile birlikte ikametinde oturduğu sırada eve gelen polislerin kendisine adı ve soyadını sorduktan sonra “Evde bir şey var mı?” dediklerini, kullanmak için aldığı uyuşturucu maddelerin olduğunu belirtip yerlerini söylediğini, polislerin de söylediği yerde uyuşturucu maddeleri bulduklarını ve kendisini karakola getirdiklerini, kendisinden uyuşturucu madde aldığını iddia eden …’ü tanımadığını ve bu şahsa uyuşturucu madde satmadığını savunmuştur.
5237 sayılı TCK’nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3 ve 4. fıkraları suç tarihi itibarıyla;
“Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.
(4) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması,
b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi,
hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklindedir.
Madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması yeterlidir.
Dördüncü fıkraya göre ise, uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması üçüncü fıkrada tanımlanan suçun konu bakımından nitelikli unsurunu oluşturmakta ve bu fıkraya göre verilecek cezanın artırılmasını gerektirmektedir.
Öte yandan, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda, somut gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak gerçekleşmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edilebilecek var olan tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
16.04.2015 tarihi saat 19.00 sıralarında Fatih ilçesi, Karagümrük Mahallesi, …sayılı adreste bulunan gecekonduda ‘Radi’ isimli şahsın uyuşturucu madde ticareti yaptığı istihbaratı alınması üzerine aynı gün saat 21.00 sıralarında bahse konu yere intikal eden görevlilerin söz konusu adres ve çevresini izlenmeye başladıkları, gecekonduya … isimli şahsın girip birkaç dakika sonra çıkarak tedirgin ve hızlı adımlarla …Sokak istikametine gittiğinin görülmesi üzerine takip edilerek durdurulan adı geçenin kaba üst aramasında montunun sağ cebinde alüminyum folyolara sarılı şekilde (5) parça suça konu uyuşturucu maddelerin bulunduğu, adli arama kararı veya yazılı olarak verilen bir adli arama emri bulunmaksızın Karagümrük Mahallesi, … sayılı adreste yapılan aramada, bir oda ve bir mutfaktan oluşan evin oda kısmının pencere kenarında, satışa hazır (25) fişek hâlinde içerisinde suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda;
Sanığın ikametinde ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı şekilde elde edilmeleri nedeniyle hükme esas alınmamış olmaları, CMK’nın 148/4. maddesinde yer alan “Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz” düzenlemesinin sadece ifade sırasında zorunlu müdafi bulunması gereken suçlar bakımından değil şüpheli sıfatıyla kollukta alınan ve hâkim veya mahkeme huzurunda doğrulanmayan tüm beyanlara ilişkin olması, ikamete girip çıktığı görülen ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hakkındaki soruşturma dosyası tefrik edilen tanık …’te ele geçen suç konusu uyuşturucu maddeyi satan kişinin sanık olduğuna ilişkin adı geçenin şüpheli sıfatıyla kollukta müdafisi bulunmaksızın alınan beyanlarına hukuki bir değer atfedilebilmesinin hâkim veya mahkeme huzurunda doğrulanmasına bağlı olması, davetiye ve zorla getirme emirlerine verilen cevaplardan yurt dışında bulunduğu anlaşılan …’ün yurda tekrar dönmüş olma veya açık adres bilgilerinin tespit edilebilmesi ihtimali birlikte değerlendirildiğinde; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/120785 sayılı dosyasında işlem yapılan … hakkındaki soruşturma dosyasının akıbetinin sorularak dava açılıp açılmadığının, açılmış olması hâlinde hâkim veya mahkeme huzurunda alınan ifadesi olup olmadığının, yine adı geçenin yurt dışından dönüş yapıp yapmadığının, yapmamış olması durumunda yakın aile üyeleri ve çevresinden yurt dışında yaşadığı yere ilişkin açık adres bilgilerinin araştırılması, tespiti hâlinde ise uluslararası istinabe yolu ile beyanlarının tespitine çalışılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün isabetli olmadığına, eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
1- İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.12.2018 tarihli ve 375-413 sayılı hükmündeki direnme gerekçelerinin İSABETLİ OLMADIĞINA,
2- Sanık … hakkındaki direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden diğer yönlerin incelenmeksizin BOZULMASINA,
3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 27.01.2022 tarihinde yapılan müzakerede, oy birliğiyle karar verildi.