765 sayılı kanunda “rüşvet alan” ve “rüşvet veren” kişiler için farklı maddeler düzenlenmişti. 5237 sayılı kanunda ise tek maddede düzenlenmektedir. Rüşvet alan ve veren kişiler TCK 252/1 fıkrasında düzenlenmektedir. Ek olarak TCK eski kanunda belirlenen “nitelikli rüşveti” konu edinmektedir ve cezalandırmaktadır. TCK 252/3 fıkrasına göre rüşvet suçu; “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” şeklide tanımlanmaktadır. Burada önemli nokta rüşvet suçunda, rüşvet veren kişi açısından yapılacak işin meşru olmamasıdır. Kısaca eski kanunda; işin meşru olması durumunda kamu görevlisinin zorluk çıkarması sonucu maddi menfaat elde etmesi fiili rüşvet sayılırken, yeni kanunda bu fiil irtikap suçunun tipikliğine dahil edilmiştir, diyebiliriz. Bu konu gerekçede açıklanmış ve haklı bir işin görülmesi karşılığında menfaat temini durumunda irtikap suçunun oluşacağı belirtilmiştir. Sonuç olarak rüşveti irtikaptan ayıran en önemli unsur; yapılacak işin meşru veya gayrımeşru olmasıdır. Yapılması gereken bir işlemin yapılmaması veya yapılmaması gereken bir işlemin yapılması karşılığı menfaat durumunda gayrımeşru işlem sözkonusu olup rüşvet tipikliği oluşur. Zaten yapılması gereken işin, yani meşru bir işlemin yapılması konusunda zorluk çıkarılarak, kişinin icbar edilmesi durumunda meşru bir işlem vardır ve sonuçta irtikap suçu oluşur.
KORUNAN HUKUKİ DEĞER:
Rüşvet suçu açısından korunan hukuki değer; irtikap ve zimmet suçunda olduğu gibi “kamu idaresinin ve kamu görevlilerinin güvenirliğidir”. Nitekim suçun bulunduğu yer bakımından da korunan değer aynıdır.
MADDİ UNSURLAR
FİİL: Rüşvet suçunda fiil birden fazladır, bunlar;
– Rüşvet anlaşması yapmak (TCK m. 252/3);
Rüşvet anlaşmasının ön koşulları vardır. Anlaşmaya konu olan ve yapılması veya yapılmaması gereken bir iş veya işlem olmalıdır. Ayrıca anlaşılan iş veya işlem; kamu görevlisinin görevi dahilinde olmalıdır. Bu sebeple “ilerde işinin düşebileceği kamu görevlisine” menfaat temini (yemleme, yol yapma fiilleri) rüşvet suçunu oluşturmaz. TCK 257/3 değişmeden önce bu durum “görevi kötüye kullanma” suçunu oluşturmaktaydı. Kanun değişikliği sonucunda bu fiil cezalandırılabilir tipikliği oluşturmaz.
Ayrıca meşru olmayan iş veya işlem TCK 252/1-2 uyarınca, kamu görevlisinin yetkisi ve görevi içinde olmalıdır. İşlem bahsedilen kamu görevlisinin görevi içinde değilse ortaya üç ihtimal çıkar
1- Kamu görevlisi; icbar ederek nüfuzunu, ikna ederek sıfatını kötüye kullanmışsa TCK m. 250, “irtikap suçu” oluşacaktır.
2- Kamu görevlisi icbar veya ikna yöntemlerini kullanmadan, sadece “nüfuzunu kullanarak” bir işi gördürebileceğini söyleyerek menfaat temini amaçlasa TCK m. 255’de düzenlenen “nüfuz ticareti suçu” oluşması gerekir.
3- Kamu görevlisi; kamu görevi sıfatını hiç kullanmadan, kişisel yeteneklerini veya ağırlığını kullanarak işi gördürebileceğini söylese, TCK m. 157, “dolandırıcılık suçu” oluşması gerekir.
Rüşvet anlaşmasının suçun unsuru olarak görülmesi:
Rüşvet alma, verme hareketlerinden önce meydana gelen anlaşma bulunması halinde, suç siyaseti gereği rüşvet alma ve verme fiilleri gerçekleşmese de cezalandırılan fiildir. Bu sebeple rüşvet anlaşması hareket olarak suçun unsurları arasında değerlendirilmesi gereken fiildir. Yargıtay 5. CD’nin 20.03.2006 tarih ve 1974/2074 sayılı kararı da rüşvet suçunun “rüşvet anlaşması” ile tamam olduğunu belirtir.
Anlaşmanın varlığının kabulü için, teklifin hangi taraftan geldiğinin önemi yoktur.
Ancak teklif ve kabulün açıkça olması da gerekmemektedir. İrade beyanlarının açık olması gerekmez. Bu sebeple anlaşma sözlü veya yazılı olabileceği gibi örtülü hareketlerle de gerçekleşmiş olabilir. Genellikle ögretide anlaşmanın görevin gereklerine aykırı hareketten önce olması gerektiği belirtilir. Çünkü anlaşmanın gereği olan hareketlerin anlaşmaya uygun yapılması zorunluluğu vardır. Rüşvet anlaşması olmadan kamu görevlisine yarar sağlanması durumunda rüşvet suçu oluşmaz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında (CGK, 08/05/2001 tarih ve 142/108 kararı) rüşvet anlaşması olmadan yarar sağlanması durumunda rüşvet suçunun oluşmadığını belirtmiştir.
Taraflardan birinin karşı tarafı yakalatmak amacıyla görünüşte anlaşma yapması durumunda ne olacaktır? Bir görüşe göre bu durumda da rüşvet suçu oluşur, ancak bana daha uygun gelen bir görüşe göre, rüşvet anlaşmasından bahsedebilmek için gerçek irade ile dış görünüşteki iradenin uyuşması gerekir. Bir tarafın gerçek iradesi anlaşma yönünde değil fakat herhangi bir sebepten böyle görünüyorsa, karşı taraf için teşebbüs oluşması gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu da (CGK 18/02/2012 tarih ve 5.MD/420/1771) kararında,
görünüşte rıza durumunda rüşvet suçuna teşebbüsün varlığını kabul eder.
Ancak örneğin, kamu görevlisi ile karşısındaki kişi anlaşma yapmak için görüşmüşler ve fakat rüşvet konusunda anlaşmalarına rağmen, rüşvet miktarı konusunda anlaşamayıp vazgeçmeleri durumunda nasıl bir yol izlemek gerekecektir. Bu durumda anlaşma teklifinin yapılması fiilinin gerçekleştiğinden bahisle TCK 252/4 fıkrasının oluştuğunun söylenmesi gerekecektir.
– Rüşvet vermek veya rüşvet teklifi veya vaadi yapmak (TCK m. 252/4);
Kamu görevlisine sağlanan yararın kişinin alanından çıkarak, kamu görevlisinin alanına girmesiyle rüşvet vermek fiili tamamlanır. Örneğin ruhs atın içinde bulunan yüz lira ile birlikte trafik polisine verilmesi ve polisin bu parayı alıp cebine koyması ile suç tamamlanır. Polis parayı görünce itiraz ederek ihbarda bulunsa sadece veren kişi açısından suçun oluşması gerekir.
Ayrıca Polise para teklif ettiğimde veya işimi görmesi karşılığında para vereceğimi söylediğimde suç oluşacaktır.
– Rüşvet almak, rüşvet alma talebinde bulunmak veya rüşvet teklifi/vaadini kabul etmek TCK m. 252/4);
Kamu görevlisi açısından, parayı alması, rüşvet alma talebinde bulunması veya kişinin teklifini kabul etmesi durumlarında da suç oluşmaktadır. Örnek olarak, tarfik polisi ceza yazmamak için çorba parası istedi, benim para teklifimi kabul ettiğini gösterdi veya ruhsatın arasına koyduğum parayı cebine attığı anda suç oluşur.
FAİL: Rüşvet çok failli bir suçtur, ayrıcabir karşılaşma suçudur, faillerin karşılıklı işledikleri ve ortaklaşa olarak tipikliği oluşturmaları söz konusudur. Rüşvet veren ve alan amacın gerçekleşmesi için birlikte hareket ederler. Her ikisi açısından rüşvet, tek bir suçtur. Rüşvet alan açısından düşünürsek, alanın mutlaka kamu görevlisi veya madde metninde düzenlenen kişilerden birisi olması zorunludur. Rüşvet alanın fiil esnasında kamu görevlisi olması yeterlidir. Menfaat temininin, tatil gününde veya mesai saati dışında tedariki durumlarında, suçun oluşması açısından bir farklılık yoktur. Kamu görevlisi TCK m. 6/1-c bendi gereği; “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişilerdir.” Detaylar zimmet suçu incelemesinde bulunmaktadır.
Rüşvet veren kişi ise herkes olabilir. Maddenin birinci fıkrası “rüşvet veren de kamu görevlisi gibi cezalandırılır” demektedir. Bu sebeple rüşvet alan kişi bakımından bu suçu “özgü suç” olarak kabul edersek, bu fıkraya göre rüşvet suçu “bağlılık kuralına” bir istisna olarak görülebilir, bağlılık kuralı gereği rüşvet verenin ancak azmettiren veya yardım eden olabileceğini düşünürsek birinci fıkra metni rüşvet veren kişinin de özgü fail gibi değerlendirileceğini belirtmektedir.
Mustafa Özen’e göre rüşvet, bir amaç suçtur.
Kamu görevlisi haksız bir işlem karşılığı menfaat temin etmek amacındadır. Anlaşma önceden yapılır. Kamu görevlisinin meşru olmayan bir işlemi yapmasından sonra ve aralarında bir anlaşma olmadan, karşıdaki kişinin memnuniyet ifadesi olarak görevliye maddi yarar sağlaması durumunda rüşvet değil “görevi kötüye kullanma suçu” oluşur. Gerçekten de rüşvet suçunun oluşabilmesi için en başta açık veya zımmi bir anlaşma olmalıdır.
Son olorak rüşvet alan kamu görevlisinin fiiline edilgen (pasif) rüşvet, özel kişinin rüşvet verme hareketine ise etken (aktif) rüşvet denilmektedir.
MAĞDUR: Suçun mağduru içinöğretide farklı görüşler vardır. Ancak korunan hukuki değerin kamuya güven olması sebebiyle, mağdurun belirlenmesinde güven duyulan idarenin mi yoksa güven duyan toplumun mu mağdur olduğu hakkında karar vermek gerekecektir. Kanun koyucu, bu durum ile ilgili sistematik yorum gereği, güven duyulanın korunması gerektiğini düşünmektedir. Bu sebeple suçun mağduru öncelikli olarak kamu idaresidir/kamu tüzel kişiliğidir.
KONU: Rüşvet suçunun konusu; Gayrımeşru işlemi yapacak kamu görevlisinin bu davranışı karşılığında kişiden elde ettiği “yarardır”.
NETİCE: Rüşvet suçu, sırf hareket suçudur. (Şekli, neticesiz, neticesi hareketle bitişiktir). Neticenin oluşması kamu idaresinin zararına bağlı değildir. Ceza politikasıgereği sadece anlaşma yapılmasıyla bile tamamlanır. Bu nedenle sırf hareket suçudur, netice bakımından neticesiz suçtur. Rüşvet sonucu ortaya bir zarar çıkması neticesi, suçun unsuru değil sadece neticesidir.
NEDENSELLİK ve OBJEKTİF İSNADİYET: Sırf hareket suçu olduğu için önem taşımaz ancak rüşvet suçu açısından sağlanan menfaat ile anlaşma arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Yani kamu görevlisine verilecek paranın verilme sebebi, görevlinin anlaşmaya uygun olarak yapacağı gayrımeşru işlem olmalıdır.
SUÇUN MANEVİ UNSURU
Rüşvet suçu ancak kast ile işlenebilir, bu kast mutlaka doğrudan kast olmalıdır. Suçun niteliği sebebiyle olası kast ile işlenmesi mümkün değildir. Çünkü karşılıklı iki tarafın amacı, gerçekleşen anlaşma ve iradeleri sebebiyle olası kast mümkün değildir. Ancak bana göre özel kastın olması gerekliliği yoktur. Rüşvet suçunda kişilerin saikki önemli olmakla birlikte, saikler çok farklı olabilir, busebeple saiklerin önemi yoktur.
HUKUKA AYKIRILIK UNSURU:
Herhangi bir hukuka uygunluk sebebi bulunmaz. Ancak “hakkın kullanılması” şartları uygun olursa düşünülebilir. Kişi hukuken geçerli bir alacağını almak için rüşvet verse, TCK 61/1-g’deki “failin güttüğü amaç ve saik” veya TCK 61/1-f’deki
“failin kast ve taksire dayalı kusurunun ağırlığı” dikkate alınarak cezanın alt sınırdan tayini mümkündür.
Hata durumunda ise kamu görevlisi; işlemin görev alanına girmediğini düşünür ancak işlem görev alanına giriyorsa hatasından yararlanır. Bu durumda rüşvet suçu oluşmayacaktır.
Kamu görevlisi işlemin görev alanına girdiğini düşünür ancak işlem görev alanına girmiyorsa; konu elverişsiz olduğu için “işlenemez suç” vardır.
SUÇUN TAMAMLANMASI HAKKINDA:
Rüşvet suçunun tamamlanması anı hakkında farklı değerlendirmeler bulunmaktadır. Ancak genel olarak rüşvet anlaşmasının yapılması ile suç tamamlanır denilmektedir. “Bana göre ise anlaşmanın yapılması anı suçun tamamlanması olarak görülmemesi gerekir. Çünkü kanun 252/3’de … anlaşmaya varılması halinde suç tamamlanmış gibi… demektedir. TAMAMLANMIŞ OLUR DEMEZ. “Gibi” bağlacı bize kanunun suçun tamamlanmadığını ancak tamamlanmış sayılacağını göstermiyor mu? Bu sebeple rüşvet suçu aslında anlaşma konusu menfaatin kamu görevlisinin alanına girmesi ile tamamlanması gerekir. Anlaşmanın varlığı halinde kanun suçu tamamlanmış farzetmektedir.”
SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ:
TEŞEBBÜS: Rüşvet suçuna teşebbüs, kanun değişikliği ve kanun koyucunun suçu düzenleme şekli sebebiyle pek mümkün değildir. Suç politikası gereği rüşvet suçunda teşebbüs hareketleri dahi suç tamamlanmış kabul edilerek cezalandırılmaktadır. Örneğin rüşvet verme teklifi veya rüşvet anlaşması normalde icra hareketleri olup teşebbüs olarak sayılmaları gerekirken kanun koyucunun katı bakışı sebebiyle suçun tamamlanması olarak görmesi sonucu teşebbüs olarak değerlendirilemez. Ancak karşı tarafı yakalatmak için anlaşmayı kabul etmiş gibi görünmek ve gerçek iradesinin farklı olduğunun ortada olduğu olaylarda teşebbüsten bahsedilebilir. Madde metninin katılığı sebebiyle suç için gönüllü vazgeçme hükümleri de pek mümkün görünmemektedir.
Suçun niteliği sebebiyle anlaşma yapıldıktan sonra menfaat elde edilmeden vazgeçme durumlarında “etkin pişmanlık” hükümlerinin uygulanması gereklidir
İŞTİRAK: Rüşvet suçu iştirak açısından da istisna gösterir. Karşılaşma suçu olması sebebiyle ve suçun oluşması için iki kişinin zorunlu birlikteliği, karşılıklı iki kişinin de suçun asli faili sayılmaları sonucunu getirir. Aslında her rüşvet suçunda ilk teklifi yapan taraf suçun azmettiricisidir. Ancak kanun koyucunun bakış açısı azmettiricinin de fail sayılması yönünde olduğu için bu durumda azmettirmeden söz etmek hatalı olur. TCK 252/2’ye göre rüşvetin taraflarında ayrı yerde bulunun üçüncü kişi de kamu görevlisi olup olmama bakımından önemi olmamakla birlikte “müşterek fail” olarak değerlendirilir ve cezalandırılır. Bu sebeple rüşvet suçu “bağlılık kuralına da” (40/2) bir istisna oluşturmaktadır.
İÇTİMA:Koşulları bulunuyorsa zincirleme suç hükümlerinin iki farklı şekli uygulanabilir (TCK m. 43/1 ve 43/2) Ancak bu hükümlerde rüşvet suçunun mağdurunun devlet veya diğer tüzel kişiler olabileceği ve çeşitli ihtimalleri iyi düşünmek gerekir.
Rüşvetanlaşması başka bir suçun işlenmesi durumu için yapılmışsa, diğer suç açısından gerçek içtima uygulanabilirliğinin değerlendirilmesi gerekir. Örneğin anlaşma “ihaleye fesat karıştırmak suçunun” işlenmesi için yapılmışsa TCK m. 235/4 gereği gerçek içtima ugulanır. TCK m. 212 açısından da aynı şey geçerlidir. Rüşvet anlaşması gereği “sahte resmi veya özel belge hazırlanması” durumunda 212 gereği gerçek içtima uygulanır.
Rüşvet suçu “görevi kötüye kullanma suçunun” özel şeklidir. Bu nedenle rüşvet suçunun yanında bir de bu suç açısından ceza verilmez.
Rüşvet suçu açısından “etkin pişmanlık” düzenlenmesinin olduğu unutulmamalı ve bu düzenlemenin farklı alternatif durumlara göre dikkatli irdelenmesi gerekmektedir.
TCK m. 253 düzenlemesi tüzel kişiler için güvenlik tedbirleri uygulanacağı hakkındadır. Bu sebeple güvenlik tedbirleri hakkınd kitabın sonundaki konuya bakılmalıdır. Ancak rüşvet suçunda güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi için, suçun tüzel kişi yararına işlenmesi gerekmektedir.
KAYNAKLAR:
ARTUÇ, Mustafa. BAYYURT Yıldırım. 2008. Gerekçeli, Karşılaştırmalı, Tablolu, Eski ve Yeni Metinleriyle TCK-CMK-CGİK. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 6. Baskı
ARTUK, M. Emin. GÖKCEN, Ahmet. 2021. Ceza Hukuku Özel Hükümler. Ankara, Adalet Yayınevi, 19. Baskı
ARTUK, M. Emin. GÖKCEN, Ahmet. YENİDÜNYA, A. Caner. 2014. Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara, Adalet Yayınevi, 8. Baskı
CENTEL, Nur. ZAFER, Hamide. ÇAKMUT Özlem. 2007. Kişilere Karşı İşlenen Suçlar Cilt-1. Ankara, Beta Yayınları, 1. Baskı
CENTEL, Nur. ZAFER, Hamide. ÇAKMUT Özlem. 2010. Türk Ceza Hukukuna Giriş. Ankara, Beta Yayınları, 6. Baskı
DÜLGER, Murat Volkan. 2020. Bilişim Hukuku ve İnternet İletişim Hukuku. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 8. Baskı
GÜNAY, Erhan. 2008. Adli Muayene ve Otopsi. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı
HOUCK, Max M. SIEGEL, Jay A. Çev. Edit. DOĞAN, Yeşim. 2016. Fundamentals of Forensic Science / Adli Bilimlerin Temeli. Ankara, Nobel Yayıncılık, (2. Baskı Çevirisi)
KARAKUŞ, Oğuz. 2009. Kriminalistik. Ankara, Adalet Yayınevi, 1. Baskı
KAYGISIZ, Mustafa. 2017. Temel Kriminalistik. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 4. Baskı
MADEN, Mehmet. 2021. Ceza Hukukunda Kişisel Verilerin Korunması. Ankara, Adalet Yayınevi, 1. Baskı
ÖZBEK, Veli Özer. 2019. İnfaz Hukuku. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 11. Baskı
ÖZBEK,Veli Özer. DOĞAN, Koray. BACAKSIZ, Pınar. TEPE, İlker. 2018. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 9. Baskı
ÖZEN, Mustafa. 2018. Ceza Hukuku Özel Hükümler Dersleri. Ankara, Adalet Yayınevi, 3. Baskı
ÖZGENÇ, İzzet. 2014. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 10. Baskı
ÖZKARA, Erdem. 2020. Adli Tıp. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı
SARITAŞ, Erkan. 2018. Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları. İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı
SONGAR, Ayhan. 1976. Psikiyatri. İstanbul, Matematik Araştırma Enstitüsü Baskı Atölyesi, 2. Baskı
POLAT, Oğuz. 2015. Kriminoloji ve Kriminalistik Üzerine Notlar. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı
TEZCAN, Durmuş. ERDEM, Mustafa Ruhan. ÖNOK, R. Murat. 2007. Teorik ve Pratik Ceza Hukuku. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 5. Baskı
TOROSLU, Nevzat. 2018. Ceza Hukuku Özel Kısım. Ankara, Savaş Yayınevi, 9. Baskı
YELDAN, Didem. TANERİ, Gökhan. 2020. Cinsel Suçlarda Beraat. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı
YURTCAN, Erdener. 2019. Rüşvet – Zimmet – İrtikap – Görevi Kötüye Kullanma. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 3. Baskı
YURTCAN, Erdener. 2019. Cumhuriyet Savcısının El Kitabı. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı