Anne karnında bulunan cenin hem Medeni Kanun tarafından hem de TCK tarafından çocuk olarak kabul edilmemektedir. İnsan türünün yavrusu olarak çocuk; ancak tam ve sağ olarak doğum ile gerçekleşebilir. Bu yanlış tanımlama genel olarak eskiden beri kullanılageldiği için “çocuk düşürtme” olarak tanımlanmıştır.

(İnsanın doğmadan önceki halini birey olarak kabul etmeyen TCK bu suçu düzenlerken en başta kabul etmediği bir şekilde neden cenini korumaya aldığını da açıklamamıştır. Benim fikrime göre burada korunan cenin değil annenin sağlığı olmalıdır. Teknik olarak canlı olarak kabul etmediğiniz bir “şeyi” korumaya almak da mantıksız olmaktadır. Ancak biz yine de genel geçer bir şekilde TCK’nun “anne karnındaki cenini koruma altına almakla insanı geriye doğru giderek en baştan korumayı” amaçladığını bilelim ve söyleyelim)

KORUNAN HUKUKİ DEĞER:

Bu konuda çeşitli farklılıklar olmakla birlikte bana göre korunan “kadının anne olmak hakkıdır”.

MADDİ UNSURLAR:

Suçun oluşması için ön koşul olarak ortada gebe bir kadın olmalıdır. Ön koşul ile unsur birbirine karıştırmamalıdır. Ön koşulun oluşması failin iradesine bağlı değildir. Unsurlar ise failin iradesine göre değişen olgulardır. Bu sebeple kadının gebe olması ön koşul olarak kabul edilmelidir. Doktrinde suçun işlenebilmesi için canlı ve sağlıklı bir ceninin olması şart koşulmaktadır.

Ancak bize göre suçun oluşması için kadının gebe olması fail ve fiil için yeterli olmalıdır. Yani failin kastının “çocuğu düşürmek” olması yeterli olmalıdır. Failin tıbbi işlem yaptığı kadının gebe olması ancak çocuğun düşürtmeden önce aslında ölü olması failin kastı canlı olduğu yönünde olması durumunda önemli bir olgu olarak değerlendirilmemelidir. Konuyu failin bildiği haliyle değerlendirmek gerekir. Yani ceninin hayatta olmadığını bilen doktor açısından suç oluşmaz ancak ceninin canlı olduğunu düşünerek fiili gerçekleştiren doktor açısından suçun oluşması gerekir.

FİİL: Suç serbest hareketli bir suçtur ve kullanılan vasıtalar da serbesttir. Failin hareketi icrai veya ihmali olabilir. İhmali olması durumunda failin garantör olması yani neticeyi önleme yükümlülüğü olması gerekir. Neticeyi önleme yükümü, “kanundan, sözleşmeden veya önceki hareketten” kaynaklanıyor olmalıdır. Suçun işlenmesi için hareket; kadının karnına yönelik olmayabilir, kimyasal bir etki ile de bu netice gerçekleştirilmiş olabilir.

FAİL: Fail herkes olabilir ancak genel olarak çocuk düşürtmeye “yetkili olan” veya “yetkili olmayan” kişiler olarak ayrılmalıdır. Bunları fıkralar açısından tek tek incelersek.

1-Suçun failinin yetkili bir kişi olması durumunda:

99/1’deki fail anne dışında herkes olabilir. 99/2’deki suçun faili hem herkes ve hem de anne olan veya anne karnını kiralayan kişi de olabilir. Eğer gebelik süresi on haftayı geçmişse ve cenini karnında taşıyan anne düşürtmüşse bu madde değil TCK 100. madde gerçekleşmektedir. 99/5’de belirtilen yetkili kimse ise, öğretideki farklı görüşlere göre, hekim, kadın doğum konusunda uzmanlaşmış sağlık çalışanı anlaşılmalıdır. 99/5’deki düzenleme açısından çocuğu düşürten kişi yetkisiz ise ve hamilelik on haftadan az ise sadece çocuğu düşürten yetkisiz kişi fail olacaktır. Ancak gebelik on haftadan fazla ise anne “azmettiren” olarak sorumlu olacaktır.

2-Suçun failinin yetkisiz bir kişi olması durumunda:

Yetkisi olmayan kişi fail ise bu durum cezayı arttıran nitelikli hali oluşturur. 99/5’in son cümlesi uyarınca failin cezası yarı oranında arttırılır.

MAĞDUR: Çocuğun düşürtülmesine rızâ gösteren kadın suçun mağduru olamaz. Düşürtülen çocuk ise mevzuat uyarınca birey olarak kabul edilmediğinden burada yine -ikiyüzlü davranmaya mecbur olarak– suçun mağduru tüm kamu yani toplumdur demek zorundayız. Ne yazık ki ceninin gelecekteki “yaşama hakkı” veya başka bir değişle “geleceğe sahip olma hakkı” sebebiyle de olsa cenini mağdur olarak kabul edemiyoruz. Bunun en önemli sebebi de beyinlerimizi “Roma Hukukuna” kiraya vermiş olmamızdır.

KONU: Suçun konusu düşürtülen çocuktur, yani cenindir.

NETİCE: Bu suç neticeli bir suçtur netice anne karnındaki ceninin gördüğü zarardır. TCK cenin için “öldürme” terimini kullanamadığı için olsa gerek düşürmek gibi saçma bir terim bulmuş. Oluşması için netice aranır. Netice hareketlerle ayrılabilen “maddi suçtur”. Suç aynı zamanda klasik bir “zarar suçudur”.

NEDENSELLİK ve OBJEKTİF İSNADİYET: Neticeli suç olduğu için failin hareketiyle oluşan netice arasında mutlaka nedensellik aranır. Ayrıca netice faile isnad edilebilmelidir.

SUÇUN MANEVİ UNSURU

Suç ancak kasten işlenebilir. Kast failde kadının gebe olduğunu bilmesi ve hareketi ceninin ölmesi amacıyla yapması düşüncesini barındırmalıdır. Örneğin fail kadının gebe olduğunu bilmiyorsa ve bir tokat atması sonucu kadının çocuğunun düşmesine sebep olmuşsa; failin kastı çocuğun düşmesi olmaması sebebiyle bu suç açısından değil kasten yaralama açısından değerlendirmek gerekecektir. Bir görüşe göre suç “olası kast” ile işlenebilir. Fail kadının gebe olduğunu biliyorsa ama kastı sadece yaralamayı içermesi durumunda çocuk düşmüşse fiil açısından “olası kast” tartışılabilir.

Suç açısından failin saiki önem taşımaz ve cezaya etki etmez.

HUKUKA AYKIRILIK UNSURU:

Meşru Savunma: Gebe bir kadının saldırısına uğrayan kişinin kendisini savunması esnasında yaptığı hareketlerin çocuğun düşmesine sebep olması durumunda meşru savunma tartışılabilir. Ancak örneğin kendisine tecavüz ederek hamile bırakan kişiyi öldürmeye giden genç kızın tabancayla ateş edecekken kişinin kendisine yumruk atması sonucu yere düşmesi ve bu esnada çocuğunu kaybetmesi durumunda; genç kız açısından “haksız tahrik” uygulanırken failin genç kıza vurması “meşru savunma” ve çocuğun düşmesi ise “olası kast” ile çocuğu düşürtme olarak değerlendirilebilir.

Hakkın Kullanılması: Anne karnındaki bebeğin hastalığı kontrollerde ortaya çıkmışsa ve doğduğunda sakat olma ihtimali varsa anne açısından “hakkın kullanılması” hükmünün değerlendirilmesi düşünülebilir.

Ancak bize göre böyle bir durumda bile anne açısından hakkın kullanılması mümkün değildir. Annenin hangi koşulda olursa olsun (tecavüz  dahil) böyle bir hakkının olmadığını düşünüyoruz. Çünkü anne açısından hiçbir olgu başka bir canlının yaşaması veya ölümüne dair karar verme hakı vermez. Bebeğin taşıyıcısı olmak, bebek hakkında bir mülkiyet hakkı vermemelidir. Anne açısından bebeğin sahip olunabilen bir “şey” olduğu fikrine karşıyız. Bunun tek istisnası bebeğin sağlık durumunun annenin yaşam hakkına zarar vermesi ihtimali olmalıdır. Yani bebeğin sağlığındaki bozukluk gebeliğin ilerleyen zamanlarında annenin ölmesi riski taşıyorsa veya somut bir tehlike oluşturuyorsa, annenin bebeği ile kendisi arasında bir seçim yapma zorunluluğu varsa, annenin bebeğini kendi yaşama hakkı için feda etmesi normal karşılanabilir. Sonuç olarak hamileliğin hiç bir döneminde kürtaj hakkını kabul etmiyoruz.

Kanun hükmünün yerine getirilmesi: Hekimin görevi hastasını sağlığıdır. Gebe kadın kendinde değilse ve rızâ verecek bir yakını yoksa, bebeğin sağlık durumu annenin hayatını tehlikeye atıyorsa, hekimin kanunun belirlediği görevi dolayısıyla “kanunun hükmü” değerlendirilebilir. Hekim açısından sadece anne ve bebek arasında bir seçim yapılması gerektiği durumlarda bu ihtimal düşünülebilir.

İlgilinin rızâsı: “Hakkın kullanılması” paragrafında açıklanan durumlarda düşünülebilir.

Zorunluluk hali: Hekim açısından yukarda açıklanan durumlarda bir zorunluluk halinden bahsedilebilir.

SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ:

TEŞEBBÜS: Fail icra hareketlerine başlayıp elinde olmayan nedenlerle çocuk düşmemişse teşebbüs mümkündür. Kadın gebe değilse ortada işlenemez suç var demektir ancak bu arada kasten yaralama suçu da oluşur. Ayrıca suç açısından gönüllü vazgeçme de mümkündür. Vazgeçme anına kadar başka suçlar ortaya çıkmışsa bunlar açısından failin sorumluluğu devam eder. Fail çocuğu düşürtmek için icraya başlar ancak çocuk sağlıklı olarak erken doğarsa, anne açısından “kasten yaralama” suçu oluşur.

İŞTİRAK: Suç açısından iştirâkin her türü mümkündür.

İÇTİMA: Zincirleme suç açısından mağdurun belirlenmesi önemlidir. Gebe kadının rızâsı yoksa suçun mağduru gebe kadındır. Koca çocuk istememekte ve bir kaç kere gebe kalan kadının çocuğunun düşmesine sebep olmuşsa zincirleme suç oluşur. Gebe kadının rızâsı varsa mağdur toplum olmaktadır. Bu durumda gebe kadın birden fazla kez çocuğunu düşürtürse yine zincirleme suç oluşur. Çoklu gebelikte zincirleme suç oluşmaz çünkü mağdur cenin olamamaktadır.

Fikri içtimâ açısından 99/3 özel bir düzenleme getirmektedir.

KAYNAKLAR:

ARTUÇ, Mustafa. BAYYURT Yıldırım. 2008. Gerekçeli, Karşılaştırmalı, Tablolu, Eski ve Yeni Metinleriyle TCK-CMK-CGİK. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 6. Baskı

ARTUK, M. Emin. GÖKCEN, Ahmet. 2021. Ceza Hukuku Özel Hükümler. Ankara, Adalet Yayınevi, 19. Baskı

ARTUK, M. Emin. GÖKCEN, Ahmet. YENİDÜNYA, A. Caner. 2014. Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara, Adalet Yayınevi, 8. Baskı

CENTEL, Nur. ZAFER, Hamide. ÇAKMUT Özlem. 2007. Kişilere Karşı İşlenen Suçlar Cilt-1. Ankara, Beta Yayınları, 1. Baskı

CENTEL, Nur. ZAFER, Hamide. ÇAKMUT Özlem. 2010. Türk Ceza Hukukuna Giriş. Ankara, Beta Yayınları, 6. Baskı

DÜLGER, Murat Volkan. 2020. Bilişim Hukuku ve İnternet İletişim Hukuku. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 8. Baskı

GÜNAY, Erhan. 2008. Adli Muayene ve Otopsi. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı

HOUCK, Max M. SIEGEL, Jay A. Çev. Edit. DOĞAN, Yeşim. 2016. Fundamentals of Forensic Science / Adli Bilimlerin Temeli. Ankara, Nobel Yayıncılık, (2. Baskı Çevirisi)

KARAKUŞ, Oğuz. 2009. Kriminalistik. Ankara, Adalet Yayınevi, 1. Baskı

KAYGISIZ, Mustafa. 2017. Temel Kriminalistik. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 4. Baskı

MADEN, Mehmet. 2021. Ceza Hukukunda Kişisel Verilerin Korunması. Ankara, Adalet Yayınevi, 1. Baskı

ÖZBEK, Veli Özer. 2019. İnfaz Hukuku. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 11. Baskı

ÖZBEK,Veli Özer. DOĞAN, Koray. BACAKSIZ, Pınar. TEPE, İlker. 2018. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 9. Baskı

ÖZEN, Mustafa. 2018. Ceza Hukuku Özel Hükümler Dersleri. Ankara, Adalet Yayınevi, 3. Baskı

ÖZGENÇ, İzzet. 2014. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 10. Baskı

ÖZKARA, Erdem. 2020. Adli Tıp. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı

SARITAŞ, Erkan. 2018. Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları. İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı

SONGAR, Ayhan. 1976. Psikiyatri. İstanbul, Matematik  Araştırma Enstitüsü Baskı Atölyesi, 2. Baskı

POLAT, Oğuz. 2015. Kriminoloji ve Kriminalistik Üzerine Notlar. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı

TEZCAN, Durmuş. ERDEM, Mustafa Ruhan. ÖNOK, R. Murat. 2007. Teorik ve Pratik Ceza Hukuku. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 5. Baskı

TOROSLU, Nevzat. 2018. Ceza Hukuku Özel Kısım. Ankara, Savaş Yayınevi, 9. Baskı

YELDAN, Didem. TANERİ, Gökhan. 2020. Cinsel Suçlarda Beraat. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı

YURTCAN, Erdener. 2019. Rüşvet – Zimmet – İrtikap – Görevi Kötüye Kullanma. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 3. Baskı

YURTCAN, Erdener. 2019. Cumhuriyet Savcısının El Kitabı. Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1. Baskı